Ключови фрази
Привилегирован състав на измама * индивидуализация на наказание * приложение на чл. 55 НК * преквалификация на деяние * административно наказание по чл. 78а НК * документ с невярно съдържание * неистински документ * частен документ с невярно съдържание * продължавано престъпление


2
1

Р Е Ш Е Н И Е

№ 481
гр.София, 07 декември 2010 година


Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на тринадесети октомври две хиляди и десета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГРОЗДАН ИЛИЕВ
ЧЛЕНОВЕ: ИВЕТА АНАДОЛСКА
ДАНИЕЛА АТАНАСОВА


При участието на секретаря Аврора Караджова
и в присъствието на прокурора Руско Карагогов
изслуша докладваното от председателя (съдията) Гроздан Илиев
дело № 341/2009 година.



Производството е по реда на чл. 346, т. 1 НПК.
Образувано е по касационна жалба на подс. редник А. М. Г. от под. 36 010 –[населено място], обл. М. против решение № 30/05.05.2010 г., постановено от Военно - апелативният съд на Република България по в.н.о.х.д. № 31/2010 г., с което е потвърдена присъда № 5/18.02.2010 г. по н.о.х.д. № 5/2010г. на Плевенски военен съд.
С жалбата е релевирано касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК, като се претендира допуснато при постановяване на решението нарушение на материалния закон.
В съдебното заседание подсъдимата, тя и касатор, поддържа жалбата, съжалява за извършеното деяние и моли за снизхождение.
Прокурорът от Върховната касационна прокуратура не взема отношение по претендираните нарушения, като предоставя на съда да извърши преценка по основателността на изложените в жалбата и поддържани от касаторката в съдебното заседание възражения, по приложението на закона.
Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди становището на страните, разгледа подадената касационна жалба, провери въззивното решение с оглед поддържаното отменително основание и в пределите на правомощията по чл. 347 – 348 НПК, за да се произнесе съобрази следното:
С обжалваното решениe е потвърдена присъда № 5/18.02.2010 г., постановена по н.о.х.д. № 5/2010 г. на П. военен съд, с която подсъдимата А. Г. е призната за виновна в това, че:
- за времето от октомври 2007 г. до януари 2009 г. е получила без правно основание, чрез използване на документи с невярно съдържание, молби–декларации /в които е отразила, че живее в жилище под наем в[населено място], обл. М./ за изплащане на компенсационни суми, за ползване на жилище на свободен наем от 15.10.2007 г., 02.11.2007 г., 04.12.2007 г. 10.01.2008 г. и 05.02.2008 г. от „Наредба № 3/19.08.1998 г. за настаняване в жилища, ателиета и гаражи от ведомствения жилищен фонд на Министерство на отбраната”; молба – декларация от 15.10.2007 г. до жилищна комисия на под. 36010 –[населено място], приложение № 3 към чл. 42, ал. 1 от същата наредба; декларация от 10.01.2008 г. за гражданско, служебно, семейно и имотно състояние по чл. 6, т. 6 съгл. чл. 18, ал. 4 от цитираната наредба; молби – декларации до командира на посоченото поделение от 04.03.2008 г., 04.04.2008 г. и 05.01.2009 г. – приложение № 3 към чл. 57, ал. 1 и молба – декларация от 19.11.2008 г. до жилищната комисия на поделението – приложение № 1 към чл. 9, ал. 1 – всички по „Наредба за отдаване под наем и за разпореждане с имоти от ведомствения жилищен фонд на МО и за изплащане на компенсационни суми на кадровите военнослужещи, които ползват жилище, при условията на свободно договаряне”/ и неистински документ /договор от 15.10.2007 г за свободен наем на недвижим имот в[населено място], обл. М., [улица], сключен в същото село между А. М. Г. и В. М. Порчева, подписан за „наемател” от кадрови р–к Г. и неустановено лице за „наемодател”,движимо имущество, собственост на МО - компенсационни суми за месец октомври 2007 г. – 20.13 лв., месец ноември 2007 г. – 39.00 лв., месец декември 2007г.-39.00 лв.; от месец януари – април 2008 г., месец декември 2008 г. и месец януари 2009 г. – по 55 лв., общо в размер на 428.13 лв.
Със същата присъда Г. е призната за виновна да е получила чрез използване на документ с невярно съдържание – удостоверение за настоящ адрес от 15.10.2007 г., в което декларирала неверни обстоятелства, че живее на настоящ адрес в [населено място], обл. М., [улица], представяйки го на командир на под. 3610 –[населено място], на основание „Инструкция за допълнително възнаграждение за специфични условия на труд, изплащани в поделения на бюджетна издръжка от системата на МО”, и разпореждане на началника на ГЩ на БА № 7/26.01.2005г. получила без правно основание за месеците октомври, ноември, декември 2007г.; януари – декември 2008г. по 72 лв. допълнително възнаграждение за служба в гарнизон с утежнени условия на живот и трудова дейност общо в размер на 1080. 00 лв., собственост на МО, с намерение противозаконно да ги присвои, като полученото от Г. имущество в размер на 1508.13 лв. е върнато до приключване на съдебното следствие в първоинстанционния съд, поради което на основание чл. 212б, ал. 1, т. 1, алт. 1, във вр. чл. 212, ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 НК, във вр. чл. 55, ал. 1, т. 2 , б. „б”, във вр. чл. 42а, ал. 2, т. 1 и т. 2, във вр. с ал. 3, т. 1 НК и е наложено наказание „пробация”, включващо „задължителна регистрация по настоящ адрес” /гр. Враца, бул. „Втори юни” № 86, вх. Б, ет. 3, ап. 8/ за срок от шест месеца с периодичност на явявания два пъти седмично и „задължителни периодични срещи с пробационен служител” по настоящия и адрес за срок от шест месеца.
Касационната жалба е подадена в срок и процесуално допустима, разгледана по същество – частично основателна. Доводът за допуснато от контролираните инстанции нарушение на материалния закон, изразяващо се в осъждането на Г. за несъставомерни деяния, включени в продължаваното престъпление по чл. 212б, ал. 1, т. 1, алт. НК, относно получена без правно основание сума в размер 1080 лв. е лишен от фактическо и правно основание. Това е така защото разпореждането на командира на поделението за получаването на тази сума е дадено въз основа на използвания от касаторката неистински частен документ–договор за наем. Чрез представянето на този документ, командира на поделението е въведен в заблуждение, относно наличието на валидно правно основание касаторката да получи допълнително възнаграждение, за служба в гарнизон с утежнени условия на живот и трудова дейност, поради което е разпоредил да се изплати инкриминираната сума, предмет на престъплението по чл. 212б, ал. 1, т. 1, алт. 1, във вр. чл. 212, ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 НК.
Възражението за допуснато от въззивната инстанция нарушение, изразяващо се неправилно обвързване на адресната регистрация на Г. с договора за наем не може да бъде споделен от настоящия касационен състав.
В чл. 89, ал. 1 от Закона за гражданската регистрация/ЗГР/ е посочено, че адресът е еднозначното описание на мястото, където лицето живее или където то получава кореспонденцията си.
С чл. 94, ал. 1 от същия закон е предвидено, че настоящия адрес е адресът, на който лицето пребивава.
Легална дефиниция на понятието „настоящ адрес” е дадена и в § 1, т. 4 от Закона за българските лични документи /ЗЛД/ според който, настоящ адрес може да бъде постоянният адрес или друг адрес, на който лицето живее.
Касаторката, представяйки удостоверение за настоящ адрес, с оглед вътрешното изискване в поделение 36 010 –[населено място], ведно с договора за наем, е имала за цел да формира невярна представа в длъжностното лице, съответния командир на поделение, относно нейното пребиваването в посоченото село. Това е сторено, за да получи без правно основание сумата от 1080 лв., представляваща допълнително възнаграждения, каквато се полага само за служба в гарнизон с утежнени условия на живот и трудова дейност, условие което в случая не е било налице, по отношение на касаторката, но чрез представяне на инкриминираните документи е създадено привидно основание за това.
Несъстоятелно се явява и следващото възражение, че удостоверението за настоящ адрес от 15.10.2007 г. не представлява документ с невярно съдържание. По делото е безспорно установено, че подсъдимата никога не е живяла или пребивавала по смисъла на цитираните по - горе разпоредби от Закона за гражданската регистрация и Закона за българските документи за самоличност на адреса в[населено място], [улица]. В тази връзка следва да се отбележи, че възраженията по възприетите от двете инстанции фактически положения, направени в производство, протекло по реда на съкратеното съдебно следствие, по начало са недопустими щом като фактите по обвинението са признати, освен в случаите когато признанието не се потвърждава от наличния доказателствен материал, каквато хипотеза не е налице по настоящето дело.
Нещо повече, законосъобразно контролираните инстанции са приели, че представеното от Г. удостоверение за настоящ адрес е документ с невярно съдържание, които освен това притежава и характеристиките на два документа върху една материална основа - частен документ с невярно съдържание, които обхваща, писменото изявление на Г., съдържащо неверни данни, удостоверено с подписът и като автор на изявлението и официален документ, включващ подписът на длъжностното лице и печата от [община], с които се удостоверяват датата, подписа на Г. и нейното авторство по отношение съдържанието на попълненото от нея удостоверение.
Касационната жалба в частта, относно неправилната квалификация на извършеното деяние, довело до явна несправедливост на наказанието е основателна .
Въззивната инстанция е отхвърлила доводът на защитата за маловажност на инкриминираното деяние, мотивирайки се с упоритостта на касаторката при неговото извършване. Този извод не може да бъде споделен от настоящия касационен състав, тъй като противоречи на чл. 56 НК според които, обстоятелства съобразени от при определяне признаците на престъплението не могат повторно да се отчитат като отегчаващи или смекчаващи. В конкретния случай изводът за проявена упоритост е обоснован с неколкократното извършване на деянията, които включени в продължаваното престъпление, обосновават неговата съставомерност с оглед на чл.26 НК. Следователно този факт не може втори път да се квалифицира и като отегчаващо обстоятелство. Съвършено друго би било положението, ако става въпрос за множество деяния, които на самостоятелно основание, поради големия брой или значителна продължителност във времето, както и по отношение на предмета на отделните деяния, разкриват една по-висока степен на обществена опасност, както на извършеното престъпление, така и на личността на дееца, каквито обстоятелства в случа не са налице. Разбирането на контролираните инстанции в тази част е в противоречие и с константната практика на ВКС, изразена в Тълкувателно решение № 3 от 15.02.1971 г. по н.д. № 32/70 г., ОСНК/, с което изрично се подчертава, че извършването на отделните деяния включени в продължаваното престъпление не следва да се оценяват, като проява на упоритост за неговото извършване. Общият размер на инкриминираната сума, получен без правно основание и впоследствие възстановен също не може на самостоятелно основание да обоснове убедителен отказ за преквалификация на извършеното поради маловажност на случая. Възприетия от двете инстанции критерии с позоваване на минималната работна заплата при други обстоятелства би бил относим с придаденото му значение, но в конкретния случай е надценен преди всичко с оглед на отсъствие на данни, неправомерно получената сума да е довела до финансови затруднения по отношение ресурсите в поделението и обезпечаването на военнослужещите за времето до нейното възстановяване. Следователно и обществената опасност на извършеното е надценена, тъй като привилегированите състави на престъпленията принципно определят по - ниска степен на обществена опасност на съответните престъпления.
Въззивния състав не е съобразил и обстоятелството, че в случая реално е бил налице фактическия състав, обосноваващ приложението чл.55 НК и разкриващ една по ниска степен на обществена опасност на престъплението и тази на личността на неговия извършител. В тази връзка съдът не е отдал дължимото значение по тежест и значение на наличните характеристични данни за касаторката, които изцяло са положителни, отсъствието на предишни осъждания, професионалното и развитие, като военнослужещ за което е била поощрявана, осъзнатата противоправност и укоримост на извършеното деяние, нееднократно изказаното от нея съжаление и критичното и отношение, обстоятелството, че и понастоящем продължава службата си, като кадрови военнослужещ. Правилната оценка на така установената съвкупност от обстоятелства и тези по отношение привилегирования състав на извършеното престъпление разкриват една значително по ниска, от типичните случай на документни измами, степен на обществена опасност, предопределяща маловажността на случая на извършеното престъпление, поради което с отказът си да преквалифицира престъплението по по-леко наказуем състав въззивния съд е допуснал нарушение на закона. Налице е касационното основание по чл.348, ал.1, т.1 вр. ал.2 НК. В правомощията на касационната инстанция е да отстрани допуснатото нарушение, като преквалификацията извършеното от р - к А. Г. престъпление от чл. 212б, ал. 1, т. 1, алт. 1, във вр. чл. 212, ал. 1 във вр. с чл. 26, ал. 1 НК в такова по чл. 212б, ал. 1, т. 4, във вр. чл. 212, ал. 6 във вр. с ал. 1 във вр. с чл. 26, ал. 1 НК .
Касационния състав като съобрази приетото за установено, относно данните за личността на касаторката, предвидените в чл. 212б, ал. 1, т. 4 НК наказания, пробация или глоба и обстоятелството, че причинените от престъплението имуществени вреди са възстановени приема, че са налице предпоставките за освобождаването и от наказателна отговорност и ангажирането на административнонаказателната и такава по реда на чл. 78а НК. При сега действащата нормативна уредба съдът е лишен от възможността да извърши преценка на полето на обоснованата целесъобразност, дали да приложи чл.78а НК. Щом като установи, че са налице предвидените в закона условия съдът е длъжен да приложи института за освобождаване от наказателна отговорност с налагане на административно наказание, поради което това може да стори и касационния състав, тъй като при всяко положение става въпрос за преминаване към по лека по вид отговорност. В тази част е налице основанието по чл.354, ал.2 т.2 НПК за изменение на решението. Понеже в касационното производство за първи път не може да се постановява осъдителен диспозитив с които да се определи предвиденото в чл.78а НК наказание, това следва да стори въззивния съд. В този смисъл е даденото разрешение и с ППВС №7/1985г. по нд №4/1985г.
Мотивиран от гореизложените съображения и на основание чл. 354, ал. 2 във вр. с чл. 354, ал. 1, т. 3 НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение

Р Е Ш И:


ИЗМЕНЯВА решение № 30/05.05.2010 г., постановено по в.н.о.х.д. № 31/2010 г. на Военно – апелативния съд на Република България, като преквалифицира деянието, извършено от р – к А. М. Г. от чл. 212б, ал. 1, т. 1, алт. 1, във вр. чл. 212, ал. 1 във вр. с чл. 26, ал. 1 НК в такова по чл. 212б, ал. 1, т. 4, във вр. чл. 212, ал. 6 във вр. с ал. 1 във вр. с чл. 26, ал. 1 НК и на основание чл.78а НК я освобождава от наказателна отговорност.
Връща делото на Военно – апелативния съд за определяне на административно наказание по чл.78а НК .
Оставя в сила решението в частта с която е потвърдена присъдата за присъдените деловодни разноски и разпореждане с веществените доказателства.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:


ЧЛЕНОВЕ:
1.

2.