Р Е Ш Е Н И Е № 20 София, 14.08.2012г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, състав на Четвърто гражданско отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и трети януари две хиляди и дванадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: БОЙКА СТОИЛОВА ЧЛЕНОВЕ: СТОИЛ СОТИРОВ МИМИ ФУРНАДЖИЕВА при участието на секретаря Цветанка Найденова, изслуша докладваното от съдия Б.Стоилова гр. дело № 988 по описа за 2010г. и приема следното: Производството е по чл.290 ГПК. Образувано е по касационната жалба на адв.А. като процесуален представител на Б. П. Б. от София срещу въззивното решение на Софийския апелативен съд /САС/ от 20.І.2010г. по в.гр.д. № 352/2006г. Касационно обжалване на решението е допуснато в хипотезата по чл.280 ал.1 т.1 ГПК с определение № 1166/12.ІХ.2011г. по материалноправния въпрос за отнемане по иск по чл.34 ЗСГ на недвижим имот, който е собственост на лице, което не е страна по делото. П. на РБ чрез прокурор С. е заела становище за неоснователност на жалбата. За да се произнесе по касационната жалба, ВКС на РБ съобрази следното: С атакуваното решение САС е отменил решението на Софийския окръжен съд от 31.Х.2005г. по гр.д. № 883/2004г. в частта, с която Б. П.Б. и К. Ас.Б. са осъдени да заплатят в полза на държавата разликата над сумата 5000лв. до 5073лв. и вместо него е постановил друго, с което е отхвърлил предявеният от П. на РБ срещу Б. П.Б. и К. Ас.Б. иск за сумата 73лв. на основание чл.36 във вр. с чл.34 от ЗСГ /отм./, и е оставил в сила първоинстанционното решение в останалата му част, с която по исковете срещу Б.Б. и К.Б. са отнети в полза на държавата апартамент № 40 и 41, находящ се в С., с площ 114.69 кв.м, заедно с прилежащото му мазе и със съответните идеални части от общите части на сградата и от правото на строеж, придобит на 16.V.1997г. с нот.акт № **/****г. от малолетното тогава дете на ответниците П. Б. Б. чрез нейната майка и законна представителка, както и 5000лв., които ответниците са осъдени да заплатят в полза на държавата, ведно със законната лихва, считано от 07.ІХ.2004г. до окончателното изплащане, както и такси и разноски. За да постанови решението, въззивният съд е приел, че с оглед разпоредбата на чл.42 ал.3 от ЗСГ /отм./ предявеният от О. п. иск е допустим, тъй като в тази хипотеза не е необходимо предложение на териториалната комисия по чл.38 от ЗСГ /отм./; че по силата на чл.40б ал.5 от ЗСГ /отм./ поради неподаването в срок от Б.П. на декларация за притежаваното от него имущество, източници на доходи и извършени разходи , до доказване на противното се счита, че имуществото на лицето е придобито с нетрудови доходи и се отнема в полза на държавата; съгласно чл.35 от ЗСГ /отм./ и чл.64 от ППЗСГ „имуществото” по смисъла на закона включва и придобитото от членовете на домакинството на лицето, срещу което е образувана преписката; с оглед разпоредбата на чл.40б ал.6 от ЗСГ /отм./ по отношение на Б.П. е в сила презумпцията, че придобитото от него имущество е с незаконен произход; презумпцията не е приложима по отношение на съпругата му К.Б. поради неизпълнено от прокуратурата задължение да изиска от нея декларация по чл.40б ал.1 от закона, при което въз основа на показания на свидетели е прието, че дарените от нейните родители средства са в размер 1004 деноминирани лева, представляващи законен доход. Прието е, че общо за исковия период 01.І.1997г. – 30.ІІІ.2003г. приходите на семейството от трудови възнаграждения, от печалба от търговски дружества и от дарението възлизат на 4182.57лв. Позовавайки се на ПП 5/1985г. и на ПП 10/1976г. съдът е приспаднал от разходите на семейството периода, през който ответникът пребивавал в затвора, и приемайки за база за разходите усреднените показатели на НСИ, а не размерът на М., е направил извод, че разходите за исковия период възлизат на 19138.25лв., а с прибавянето на 5000лв., внесени от П. като уставен капитал при регистриране на [фирма], разходите са 24138.25лв. Към разходите се отнася и средната пазарна стойност на придобития на името на детето на ответниците апартамент в размер на 52766лв., определена със заключение на вещо лице. Разходите многократно надвишават установените законни доходи, поради което и по силата на чл.62 ал.2 от ППЗСГ разликата следва да се присъди в полза на държавата, поради което в полза на държавата следва да се отнеме целия недвижим имот и сумата 5000лв. Тъй като делото е гледано в състезателно производство и по иск, предявен по действащ към този момент ред, като неоснователно е оценено възражението за нарушение на чл.6 от ЕКЗПЧОС. Поради заявяване на възражението за давност след устните състезания, въззивният съд не го е разгледал. По въпроса, обусловил допускането на касационно обжалване, с т.6.а от Постановление № 10/29.VІ.1976г. по гр.д. № 13/75г. Пленумът на ВС е приел, че ако ще се отнеме недвижим имот в производство по иск по чл.34 ЗСГ /отм./, отнемането се постановява в лицето на носителя на правото на собственост или на вещното право, т.е. на оня член на домакинството /в което по смисъла на чл.50 ал.2 ЗСГ /отм./ се включват съпрузите, техните деца – малолетни, непълнолетни, пълнолетни, а родителите на съпрузите – ако живеят заедно с тях/, който го е придобил. Следователно отнемане на недвижим имот по реда на Глава трета ЗСГ /отм./ от такова лице /по чл.35 ЗСГ /отм./ може да бъде постановено само ако то е страна по делото, т.е. ако и срещу него е предявен иск по чл.42 ал.1 т.3 във вр. с чл.34 ЗСГ /отм./, в производството по който то може да доказва, че придобиването не е станало с доходи по чл.31 и чл.33 ЗСГ /отм./. ВКС на РБ, състав на ІV ГО, намира за правилна и ненуждаеща се от промяна задължителната практика по поставения въпрос, обективирана в ППВС № 10/1976г. Касационната жалба на Б. П. Б., която ползва и К. Ас.Б. с оглед положението им в производството по делото като необходими задължителни другари, съдържа оплаквания за недопустимост, за процесуално нарушение, необоснованост и незаконосъобразност – касационни основания по чл.281 т.2 и т.3 ГПК. Неоснователно е оплакването за недопустимост на предявените искове, тъй като няма предложение на К. по чл.38 ЗСГ /отм./. Действително производството по този закон не е по образувана от К. преписка, а по преписка, образувана от п. /С. о. п./. Това, обаче, е в пълно съответствие с разпоредбата на чл.42 ал.3 ЗСГ /отм./, според която окръжният прокурор, когато има достатъчно доказателства за получени от граждани доходи по смисъла на чл.34 от с.з., предявява иск за отнемането им и без предложение на К.. В този смисъл е и разпоредбата на чл.71 ал.5 ППЗСГ /отм./. Неоснователно е оплакването за недопустимост на исковете и поради това, че сигналът на полицията, въз основа на който е образувана преписката от прокуратурата, не можел да служи за начало на производството по Глава трета на ЗСГ /отм./, тъй като полицейските органи нямали вменени такива функции и тъй като сигналът бил анонимен. С чл.38а ЗСГ /отм./ е въведено задължение за длъжностните лица, които в кръга на службата си узнаят, че някой е придобил доходи по смисъла на чл.31 и чл.33 ЗСГ /отм./, да съобщят за това на К. по чл.38, като за неизпълнение на това задължение те носят дисциплинарна отговорност. Несъмнено е, че сигналът е подписан и изпратен от началника на РПУ С., следователно той е подаден от неанонимно длъжностно лице. Неоснователно е оплакването за недопустимост на производството и поради противоречие на ЗСГ /отм./ с нормите на ЕКПЧ. Санкциите на чл.40б ал.4 и ал.5 и чл.34 ЗСГ /отм./ илюстрирали наказателния характер на този вид процес, по този закон била въведена презумпция за виновност в противоречие с чл.6 ЕКПЧ, налагаща изисквания за начина, по който да се осъществява наказателно обвинение, в т.ч. спазване на презумпцията за невинност. С оглед на това чл.34 ЗСГ /отм./ бил противоконституционен и тъй като бил заварен от новата Конституция, по силата на пар.3 ал.1 от последната тя не следвало да се прилага. Следва да се посочи, че прилагането на разпоредбите по Глава трета на ЗСГ /отм./ не съставлява наказателно обвинение в смисъла, влаган от ЕКПЧ, тъй като те предвиждат финансова, и то компенсаторна санкция, а не наказателна, както твърди касаторът, респективно предвидената в него презумпция не е за виновност на лицето, получило доходи по смисъла на чл.31 и чл.33 ЗСГ /отм./, предвиден е ред, по който то може да я обори. Следва да се посочи още и обстоятелството, че отнемането на незаконно придобито имущество е обща политика на страните от ЕС, което не противоречи на ЕКПЧ и на КРБ. Касационната жалба е частично основателна. Законосъобразно въззивният съд е приел, че са налице предпоставките за отнемане от ответниците на 5000лв., представляващи внесен от Б.Б. капитал в учреденото от него [фирма]. Установено е, че през проверявания период 01.І.1997г. – 30.ІІІ.2003г. приходите на семейството на ответниците са в общ размер 4182.57лв., че обичайните им разходи за издръжка през същия период, с приспадане на тези за Б. за времето, през което той е пребивавал в места за изтърпяване на наказание, са в размер на 19138.25лв., определени поради липса на други доказателства на базата на статистически данни в съответствие с т.6.б ППВС № 10/1976г., а с прибавяне на внесената сума в капитала на дружеството разходите са 24138.25лв. Към разходите се отнася и средната пазарна цена на закупения на името на дъщерята на ответниците недвижим имот в размер на 52766лв. Съпоставката между законните доходи и разходите сочи на многократно надвишаване на разходите над доходите, което налага категоричен извод, че домакинството на ответниците не е разполагало с остатък, даващ възможност за закупуването на недвижимия имот и за внасянето на капитал за регистриране на търговско дружество. И тъй като вложената в дружеството сума не е незначителна по размер, тя законосъобразно е отнета. Неоснователни са оплакванията по приложението на чл.31, чл.33 и чл.34 ЗСГ /отм./. С последната разпоредба изрично е предвидено, че до доказване на противното се счита, че е получен доход по чл.31 и чл.33 ЗСГ /отм./, когато стойността на имуществото на гражданина явно превишава доходите, получени законно от него и от членовете на домакинството му и приноса от неговия и техния личен труд, и когато направените разходи от гражданина и от членовете на домакинството му явно превишават техните законни доходи и приноса им от личния труд. Несъстоятелно е твърдението на касатора, че нормата на чл.34 ЗСГ /отм./ е процесуална, а не материална, и поради това не представляваща основание на предявения иск. С оглед приравняването на случаите по чл.34 с тези по чл.31 и чл.33 неоснователни са и оплакванията по приложението на чл.36 и чл.37 ЗСГ /отм./. Неоснователни са и оплакванията: че събраните по делото доказателства касаели период след закупуването на недвижимия имот – целта на закона е отнемане на незаконни доходи, получени през целия проверяван период; че били включени разходите по регистрираното през 1993г. [фирма] – въззивният съд е изключил тези разходи, тъй като са извън проверявания период; че не бил изследван въпросът за приходите преди регистрацията на фирмата и закупуването на жилището – в тежест на ответниците е било оборването на презумпцията по чл.34 ал1 ЗСГ /отм./. Съдът е взел предвид при преценката за доходите предоставените от бащата на ответника и майката на ответницата общо 1004лв. за закупуването на имота. Правилно и в съответствие с т.6.б от ППВС № 10/1976г. съдът не е основал изводите си на представените пред него експертизи за минималните разходи за едно домакинство през процесния период. Несъстоятелно е становището на касатора относно сумата, внесена като капитал – общоизвестен факт било, че сумите, внесени като капитал, били формален акт, че капиталът бил виртуална величина, че в края на счетоводния период една от основните счетоводни задачи на фирмата била да бъде сведена до минимум печалбата й за отчетния период, което не означавало, че тя не е имала приходи. С оглед разпоредбите на чл.40б ал.5 и ал.6 ЗСГ /отм./ и предвид липсата на официални документи или на частни такива с достоверна дата, въззивният съд не е следвало да приеме, че в качеството му на управител на регистрираното от него търговско дружество по договора за управление Б. е получавал месечно 200лв. в периода 01.І.2000г. – 30.ІІІ.2003г. Не е в съответствие със закона оплакването и във връзка с неразглеждането от въззивния съд на възражението на процесуалния представител на ответника за погасяване на претенцията за периода 01.І.1997г. – 30.ІІІ.1998г. по давност. Възражението е заявено за първи път с писмената защита на Б.Б., депозирана в съда на 28.Х.2009г., т.е. след приключване на съдебното дирене пред въззивния съд в с.з. на 21.Х.2009г., което с оглед предвидените в отменения ГПК правила е крайният възможен момент за предявяване на доводи и възражения и за събиране на доказателства за тях. По изложените съображения атакуваното решение в частта за отнемане в полза на държавата на 5000лв. незаконен доход, получен от ответниците, следва да бъде оставено в сила. Незаконосъобразен и необоснован, обаче, е изводът на въззивния съд, че са налице предпоставките за отнемане от ответниците на процесния недвижим имот. Несъмнено и безспорно установено е по делото, че през 1997г. имотът е придобит от дъщерята на същите П. Б. Б., която към този момент е била малолетна /родена на 23.ХІ.1988г./. С оглед разрешението на въпроса, послужил като основание за допускане на касационно обжалване, отнемането на имота би могло да бъде постановено само в нейно лице, но при положение, че срещу нея като лице по чл.35 ЗСГ /отм./ е предявен иск с правно основание чл.34 ЗСГ /отм./. Неоснователно е изразеното от п. становище в тази насока в хода на делото по същество пред настоящата инстанция, че даденото в т.6а на ППВС № 10/1976г. разрешение касае само имущества, придобити от членове на домакинството, а не от членове на семейството. По реда на Глава трета ЗСГ се отнемат в полза на държавата доходи, а по силата на чл.34 ал.1 от посочения закон - и имущество по смисъла на чл.34 ал.2, придобити от членове на домакинството на лицето, получило такива доходи, а според съдържащото се в чл.50 ал.2 от закона легално определение членове на домакинството са съпрузите, техните деца – малолетни, непълнолетни, пълнолетни /с оглед неизключването на някои от тях/, и родителите на съпрузите – ако живеят заедно с тях. Да се приеме тезата на прокуратурата би означавало от домакинството да се изключат малолетните и непълнолетните деца на получилия незаконен доход, респективно придобитите от тях недвижими имоти с такъв доход да не може да бъдат отнети, което не е целта на закона. При това положение, като е отнел имота от ответниците, въпреки че те не са негови собственици, въззивният съд е нарушил материалният закон. Ето защо атакуваното решение в тази му част следва да бъде отменено и постановено друго, с което предявените срещу Б. П.Б. и К. Ас.Б. искове за отнемане на недвижимия имот бъдат отхвърлени. На основание чл.293 ал.3 ГПК делото следва да бъде върнато на въззивния съд за произнасяне по евентуалната претенция на п. за присъждане на равностойността на имота. Връщането се налага, тъй като във връзка с тази претенция прокуратурата не е посочила нито в исковата си молба, нито в течение на производството, поради каква причина претендира присъждане на равностойността. По силата на чл.43 ал.3 ЗСГ /отм./ ответникът се осъжда да заплати равностойността на недвижим имот само ако отнемането му е невъзможно. Кога такава невъзможност е налице, е разяснено в т.8а ППВС № 10/1976г., и това са случаите, когато имотът вече е придобит от трето добросъвестно лице, от което не може да се отнеме, или е отчужден по регулация или за обществена нужда, или е унищожен и невъзстановен. Налага се с оглед на това извод за нередовност на исковата молба по евентуалната претенция, която въззивният съд не е взел предвид и не е предприел мерки за отстраняването й съобразно даденото в тази насока разрешение в т.8а от посоченото ППВС. На основание чл.294 ал.2 ГПК при повторното разглеждане на делото въззивният съд следва да се произнесе и по разноските за воденете му пред настоящата инстанция. Водим от горното Върховният касационен съд, състав на Четвърто ГО, Р Е Ш И: ОТМЕНЯВА решението на Софийския апелативен съд, ГК, 2 състав, № 103/20.І.2010г. по гр.д № 352/2006г., в частта, с която е оставено в сила решението на Софийския окръжен съд от 31.І.2005г. по гр.д. № 883/2004г. в частта, с която по исковете по чл.34 ЗСГ /отм./, предявени от С. о. п. срещу Б. П. Б. и К. А. Б., е отнет в полза на държавата апартамент № 40 и 41, находящ се в С., [улица], заедно с прилежащите му мазета и общи части от сградата и от правото на строеж, придобит през 1997г. на името на П. Б. Б., и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОТХВЪРЛЯ предявените от С. О. П. срещу Б. П. Б., ЕГН [ЕГН], и К. А. Б., ЕГН [ЕГН], искове с правно основание чл.34 ЗСГ /отм./ за отнемане в полза на държавата на апартамент № 40 и 41, находящ се в С., [улица], ет.**, състоящ се от две стаи, дневна, кабинет, столова, кухненски бокс и сервизни помещения, със застроена площ 114.69 кв.м, ведно с прилежащите му мазета № 33 и 21 и с 1.635% ид.части от общите части на сградата и от правото на строеж, придобит от П. Б. Б. на 16.V.1997г. с нот.акт № ** дело № *****/****г. ОСТАВЯ В СИЛА решението на Софийския апелативен съд, ГК, 2 състав, № 103/20.І.2010г. по гр.д № 352/2006г., в частта, с която е оставено в сила решението на Софийския окръжен съд от 31.І.2005г. по гр.д. № 883/2004г. в частта, с която е отнета в полза на държавата сумата 5000лв. ВРЪЩА делото на Софийския апелативен съд за произнасяне по евентуалната претенция на С. о. п. за присъждане на равностойността на апартамент № 40 и 41, находящ се в С., [улица], ет.**, придобит от П. Б. Б. на 16.V.1997г. с нот.акт № ** дело № *****/****г. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: