Р Е Ш Е Н И Е №. 194 Гр.София, 04.10.2018 година Върховният касационен съд на Република България,Търговска колегия Второ отделение в съдебно заседание на двадесет и девети май две хиляди и осемнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:ВАНЯ АЛЕКСИЕВА ЧЛЕНОВЕ:НИКОЛАЙ МАРКОВ СВЕТЛА ЧОРБАДЖИЕВА при секретар ЛИЛИЯ ЗЛАТКОВА изслуша докладваното от съдия СВЕТЛА ЧОРБАДЖИЕВА търговско дело № 598/2017 г. за да се произнесе,взе предвид следното: Производството е по чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „Ромпетрол България“ ЕАД срещу Решение № 253/9.11.2016 г. по в.т.д.№ 530/2016 г. на Варненския апелативен съд, с което е потвърдено Решение № 496/23 юни 2016 г. на Окръжен съд Варна по т.д.№ 949/2011 г. по описа на същия съд. С първоинстанционното решение са отхвърлени предявените от касатора осъдителни искове срещу „Нафтекс Петрол“ ЕООД за сумата 6 676 479,20 лв., представляваща незаплатена цена на доставено гориво по договор № 81/30.6.2005 г. по 5 броя фактури от м.май 2006 г., както и за мораторна лихва за забавено плащане на фактурираните суми, както следва – по фактура № 37/1 май 2006 г. – лихва в размер на 422 493,41 лв. по ф-ра № 49/10 май 2006 г. – 1 283 723 лв., по ф-ра № 23/16 май 2006 г. – 125 047,69 лв. за периода 1 май 2008 г. – 1 май 2011 г., по ф-ра № 54/29 май 2006 г. – мораторна лихва в размер на 115 793,60 лв. и по ф-ра № 55/30 май 2006 г. мораторна лихва в размер на 505 784,38 лв. на основание чл. 35 от договора на основание чл.86 ЗЗД във вр.чл. 327 ТЗ. В касационната жалба се поддържа, че решението на въззивния съд е неправилно по съображения за нарушение на материалния закон и необоснованост. Претендира се отмяната му и уважаване на предявените в обективно съединение искове. В изложение по чл.284 ал. 3 т.1 ГПК приложното поле на касационното обжалване е обосновано с предпоставките на чл.280 ал.1 т. 1 и т. 3 ГПК по отношение на определените за значими за изхода на спора материалноправни въпроси. В срока за отговор на жалбата ответникът по касация „Нафтекс Петрол“ ЕООД изразява становище, че решението на въззивния съд е правилно и следва да бъде оставено в сила. С Определение № 674/13.12.2017 г. по чл.288 ГПК, постановено по настоящото дело, е допуснато касационно обжалване на въззивното решение за проверка на процесуалната му допустимост. В проведеното на 29 май 2018 г. открито съдебно заседание процесуалният представител на касатора изразява становище, че решението е допустимо, но неправилно и моли същото да бъде отменено, а исковете – уважени в предявения размер. Процесуалният представител на ответното дружество поддържа, че обжалваното решение е допустимо и правилно. Върховният касационен съд, състав на Второ т.о., като взе предвид данните по делото и доводите на страните, намира следното: За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел за основателно оплакването в жалбата на „Ромпетрол България““ ЕАД София, че спорните плащания на доставки на гориво не са периодични по смисъла на чл. 111б, б.“а“ ЗЗД, поради което не се погасяват с кратката тригодишна давност и искът неправилно е отхвърлен като погасен по давност. Заключил е, че е приложима в процесния случай обща петгодишна давност по чл.110 ЗЗД, но искът следва да бъде отхвърлен поради основателност на възражение за прихващане с насрещно вземане на ответното дружество, предявено с отговора на исковата молба, за сумата 9 834 548,56 лв., представляваща договорна неустойка по чл.44 ал.1 от договора за недоставени количества гориво. Приел е, че са налице условията на чл. 103 ал.1 и чл.104 ЗЗД за извършване на прихващането, доколкото активното вземане на ответника е ликвидно и изискуемо, а вземането на ищеца е подлежало на изпълнение. Погасителният ефект е настъпил до размера на по-малкото от насрещните вземания към датата на прихващането – 20 юни 2006 г., с оглед на което е приел, че претенцията за цена на доставено през 2006 г. гориво по 5 бр. фактури от м.май същата година е неоснователна, а акцесорният иск за мораторни лихви следва съдбата на главния и също подлежи на отхвърляне. Решението на Варненския окръжен съд е потвърдено изцяло поради достигане на двете съдилища до един и същ краен резултат. Настоящият съдебен състав намира, че въззивното решение е недопустимо поради ненадлежно конституиране на синдика на ответното дружество. След постановяване на първоинстанционното решение /на 23 юни 2016 г./ е открито производство по несъстоятелност на ответното ЕООД „Нафтекс Петрол“ със седалище София с Решение № 50/6 юли 2016 г. на Ловешкия окръжен съд по т.н.д.№ 17/2015 г. по описа на същия съд. Производството по делото, чийто предмет е имуществен търговски спор, не е спряно от въззивната инстанция поради обстоятелството, че попада в приложното поле на едно от уредените от законодателя изключения от правилото за спиране по чл.637 ТЗ – направено възражение за прихващане от дружеството-длъжник на 20 юни 2006 г., преди датата на откриване на производството по несъстоятелност – 6 юли 2016 г. Единственото проведено по делото открито съдебно заседание на 25.10.2016 . е без участието на синдика на „Нафтекс Петрол“ ЕООД М. И. Н.. Продължаването на производството без участието на синдика е основание за недопустимост на постановеното въззивно решение. Задължителното участие на същия следва от съвкупното тълкуване на разпоредбите на чл. 658 ал.1 т.7 ТЗ, чл.637 ал.3 и 4 ТЗ и чл.691 ТЗ и необходимостта от постигане на процесуална икономия чрез неоспоримост на съдебно установеното вземане в производството по несъстоятелност. Участието на синдика прегражда възможността за симулативни процеси и злоупотреба с процесуални права от страна на длъжника и кредиторите му, в нередки случаи се явява гаранция срещу признаване на привидни вземания и увреждане на останалите кредитори, чийто процесуален субституент е синдикът. Неконституирането му в хипотезата на продължено производство по чл.637 ал.1 изр.2 ТЗ отнема правната възможност на кредиторите на несъстоятелността да вземат участие в него, да наведат доводи, да поискат и представят допустими доказателства, както и да обжалват постановеното решение, поради което защитата на правата на останалите кредитори би била поставена изцяло в зависимост от служебното начало в гражданския процес. По изложените съображения следва да се приеме, че обжалваното решение на въззивния съд е недопустимо, поради което подлежи на обезсилване. Основанието за конституиране на синдика като страна е възникнало едва пред въззивната инстанция, поради което делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на Варненския апелативен съд с участието на синдика на „Нафтекс Петрол“ ЕООД. Мотивиран от горното, Върховният касационен съд, 1 състав на Второ т.о. на ВКС, на основание чл.293 ал.4 пр. 2 ГПК във вр.чл. 270 ГПК Р Е Ш И : ОБЕЗСИЛВА Решение № 253/9 ноември 2016 г.,постановено по в.т.д.№ 530/2016 г. на Варненския апелативен съд, Търговско отделение. ВРЪЩА ДЕЛОТО за ново разглеждане от друг състав на Варненския апелативен съд. Решението не подлежи на обжалван. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: