Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е                                                                   № 177                                      гр.София,  02 юли 2009 г.                 Върховният касационен съд на РБ, трето наказателно отделение в открито съдебно заседание на девети април две хиляди и девета година, в състав:                                        ПРЕДСЕДАТЕЛ: Саша Раданова                                                                                                           ЧЛЕНОВЕ: Борислав Ангелов                                                                Фиданка Пенева     с участието на прокурора Мария Михайлова и при секретаря Иванка Илиева, разгледа докладваното от съдията Борислав Ангелов  наказателно дело № 154/09 година.   Касационното производство е образувано по жалбата на подсъдимия М. М. А., чрез неговия упълномощен защитник адвокат Ив. Иванов от САК против нова присъда № 8 от 04.02.2009 год. по в н о х д № 1275/08 год. на Софийски апелативен съд. В жалбата на подсъдимия М. М. А. са посочени изрично две от касационните основания по чл. 348 ал.1, т.т.1 и 3 НПК – за нарушение на материалния закон и за явна несправедливост на наказанието. От съдържанието на жалбата може да се изведе и касационното основание за допуснати съществени процесуални нарушения, свързани с основните принципи на процеса – задължението на проверявания съд за разкриване на обективната истина /чл. 13 ал. 1 НПК/ и отклонение от правилата за формиране на вътрешното убеждение /чл. 14 ал. 1 НПК/. Твърди се, че участието в престъплението за което е осъден, не е доказано по несъмнен начин. Постановената присъда е в нарушение на чл. 303 ал. 2 НПК. Подчертава се, че не подсъдимият е нанесъл удара с ножа, а друг арабски гражданин, който прилича на него. От разпитаните по делото свидетели, само един е видял удара с нож в гърба на пострадалия. Прави се искане за оправдаване на подсъдимия. Алтернативното искане е, деянието да се преквалифицира като причинена умишлено телесна повреда, а наказанието значително се намали с приложението на чл.66 НК. В съдебно заседание, подсъдимият, редовно призован не се явява. Неговият защитник поддържа жалбата по основания и искания. Прокурорът дава заключение за частична основателност на жалбата. Намира авторството за доказано по несъмнен начин По отношение размера на наказанието, като явно несправедливо да се намали, без приложението на чл.66 НК. Върховният касационен съд, за да се произнесе взе предвид следното: С присъда № 9 от 08.10.2008 год. по н о х д № 1778/08 год., Софийски градски съд е признал подсъдимия М за виновен в извършено престъпление по чл.131 ал.1, т.2, вр. с чл.128 ал.2 НК и при условията на чл.54 НК го осъдил на пет години лишаване от свобода, при първоначален „общ” режим. На основание чл.304 НПК бил оправдан по първоначалното обвинение за извършено престъпление по чл.116 ал.1, вр. с чл.115, вр. с чл.18 ал.1 НК. Осъден е да заплати на Е. Д. Й. сумата от 25 000.00 лв. за причинени му неимуществени вреди, със законните последици, като до предявения размер гражданският иск е отхвърлен. Тази присъда е подписана с особено мнение на един от съдебните заседатели. С обжалваната нова присъда, посочената е отменена, като подсъдимият М е признат за виновен в това, че на 31.05.2003 год. в гр. С. направил опит умишлено да умъртви Е. Д. Й., като деянието станало недовършено, по независещи от дееца причини и е извършено по хулигански подбуди, поради което и на основание чл.116 ал.1, т.11, вр. с чл.115, вр. с чл.18 ал.1, вр. и чл.58, б.”а”и чл.55 НК е осъден на десет години лишаване от свобода, при първоначален „строг” режим. Присъдата в останалата част е потвърдена.   ЖАЛБАТА Е ОСНОВАТЕЛНА.   При проверката по делото се установи, че е основателно възражението на защитата, свързано със задължението на предходните инстанции за разкриване на обективната истина. По принцип, съдът е арбитър по фактически и правни спорове, а не орган по разкриване на престъпленията и разобличаване на виновните. Той е обвързан от задължението за служебно събиране на доказателства само тогава, когато страните бездействат и същевременно извършването на необходимите процесуално-следствени действия е възможно непосредствено, без да се налага провеждане на допълнителни оперативно-издирвателни мероприятия. В конкретния случай се установи, че въззивният съд не е проверил изцяло правилността на присъдата на Софийски градски съд. Поради това, в мотивите на новата присъда не е направил задълбочен и обективен анализ на доказателствата, както и оценка на тяхната достоверност. Това е било особено наложително поради възраженията в жалбата на подсъдимия, свързани с оспореното авторство. Още в разпита си на досъдебното производство /л. 111/, той е посочил имена на други граждани с арабски произход, за които научил, че са участвали в инцидента и че са били в къщата, по съседство с мястото на престъплението. Това са лицата Х. , Х. и М. точнил и това, че вероятният извършител е Х. , тъй като с него си приличат по външни белези, с което по същество е направил възражение срещу разпознаването му като автор на деянието от св. Б. Тази информация е била потвърдена както на досъдебното, /л. 91 и 92/, така и в съдебното производство пред първата инстанция - живеещият в къщата и свидетел по делото Х. О. е потвърдил, /протокол от 8.10.2008 г., л. 127/, че подсъдимият и Х. „на пръв поглед си приличат”, като е направил и описание на Х. , което съвпада с описанието на извършителя дадено от разпитаните свидетели още преди разпознаването. Именно по повод посочения от подсъдимия като вероятен извършител, на 5.08.2003 година /л. 139 от дос. п-во/, органът по разследването е възложил с постановление на полицията допълнителни оперативно-издирвателни мероприятия за установяване на посочените от подсъдимия лица. Тези мероприятия неоснователно са били без резултат, тъй като в докладната записка /л. 140/ са посочени личните данните на Х. и обективно е било възможно да се представи снимка на лицето от регистрацията му като бежанец. Така както е проведено разпознаване по снимки, при което подсъдимия разпознал посочения от него като живущ в къщата Х. , е следвало да се извърши следственото действие разпознаване от свидетелите Б, М. и Т. , по отношение на лицето Х. Въпреки, че следствието е получило данни за личността на Х. и статута му на бежанец, разпознаване не е било направено. По делото прави впечатление, че наблюдаващия прокурор неколкократно е връщал делото за допълнително разследване, включително и след заключение за спиране, поради съмнения в авторството на А. , без да дава указания за посочената доказателствена непълнота. Въпреки, че обвинителният акт е внесен срещу подсъдимия, при посочената доказателствена непълнота, съдът в първоинстанционното производство е съобразил данните от обясненията на подсъдимия и с протоколно определение от 7.07.2008 година е направил опит да я попълни, като призовал свидетеля Х от специален дом за временно настаняване на чужденци в кв. Бусманци на гр. С.. От проведената кореспонденция /л.100 от съд.п-во/ се установява, че лице с такова име е предадено на Държавната агенция за бежанците, на същата дата – 7.07.2008 година. Съдът е преустановил издирването на това лице. Съставите на двете предходни инстанции са били затруднени в разкриването на обективната истина и поради това, че основните свидетели на обвинението, който са извършили разпознаването са лицата, са същите, които са „разкрили” подсъдимия. На досъдебното производство– /вж саморъчните им показания от 31.05.2003 г. /л. 19 и 20 и л. 57/на св. М, единият от тях е дал коренно различни показания свързани с автора на деянието. Затруднението произтича от това, че нито един от разпитите на свидетелите не е извършен пред съдия, за да може в съдебната фаза, съдът, на основание чл. 281 НПК да ги приобщи към доказателствения материал. Освен посоченото, при внимателен прочит на всички доказателства по делото, се установи, че един важен свидетел, очевидец на деянието – Н. И. Т. /л. 117 и 118 от дос.п-во/, който дава най-много информация за извършителя и твърди, че го е видял на осветено място, не е сред лицата извършили разпознаване, а освен това не е включен в списъка на лицата за призоваване към обвинителния акт. Защитата също е проявила бездействие. Ако бяха само посочените до тук проблеми с разкриването на обективната истина, те биха могли да се решат в съдебната фаза на процеса. По-същественият, обаче, е този с издирването на сочения от подсъдимия за извършител, Х. , за да се извърши ново разпознаване /дори само по снимки/, от свидетелите очевидци на инцидента. Изброените до тук обстоятелства налагат извода, че обясненията на подсъдимия А, поддържани и от защитата относно твърдението, че деянието е извършено от друго лице със сходна външност, не са голословни и не са само израз на защитна позиция. Необходимостта от извършване на допълнителни издирвателни мероприятия по отношение на св. Х, налага отмяна на постановените от двете предходни инстанции присъди и връщане делото на прокурора. По изложени съображения и на основание чл.354 ал.3, т. 2 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение   Р Е Ш И :   ОТМЕНЯВА ИЗЦЯЛО присъда № 8/04.02.2009 год. постановена по в н о х д № 1* по описа за 2008 год. на Софийски апелативен съд, и присъда № 9/8.10.2008 година на Софийски градски съд, 13-ти по н о х д № 1778/2008 година и ВРЪЩА делото на Софийска градска прокуратура. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: