Р Е Ш Е Н И Е № 193 Гр.София, 26 март 2024 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на тринадесети декември две хиляди двадесет и трета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАЛЯ РУШАНОВА ЧЛЕНОВЕ: КРАСИМИР ШЕКЕРДЖИЕВ ДЕНИЦА ВЪЛКОВА при участието на секретаря Марияна Петрова и в присъствието на прокурора Кирил Иванов изслуша докладваното от съдия Вълкова наказателно дело № 1073/2023 година и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е образувано по касационна жалба на адвокат Д. Г. от САК – защитник на подсъдимия П. И. Х., срещу въззивна присъда № 58 от 07.04.2023г. по ВНОХД № 1467 по описа за 2023 г. на Софийски градски съд (СГС). С жалбата и допълнителното писмено изложение към нея се навежда касационно основание по чл.348, ал.1, т.2 от НПК, като се изразява несъгласие с установената от възивния съд фактическа обстановка по съображения за допуснати съществени процесуални нарушения при оценката и анализа на доказателствата, довели до грешен фактически извод, че подсъдимият Х. е извършил деянието, предмет на обвинението. Моли се за отмяна на въззивната присъда и оправдаване на подсъдимия на основание чл.24, ал.1, т. 1 от НПК във връзка с правомощията на ВКС визирани в разпоредбата на чл. 354, ал.1, т.2 от НПК. В съдебно заседание пред ВКС подсъдимият П. Х. и защитникът му адвокат Д. Г. се явяват лично и поддържат касационната жалба и писменото допълнение към нея, като защитникът акцентира върху наличието само на косвени доказателства, които не доказват по категоричен начин вината на подсъдимия и сочат, че новата въззивна присъда е постановена поради трасологична следа, която не е иззета по реда на НПК, не е извършено процесуално следствено действие претърсване и изземване и не е съставян протокол. В лична защита и в последната си дума подсъдимият моли ВКС да отмени въззивната присъда, тъй като не е извършил престъпление и да бъде оправдан. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, като счита, че доказателствата за извършеното престъпление от подсъдимия са многобройни – основно гласни, а също и веществени - CD носител, флаш памет и оставени следи от подсъдимия, които са експертно изследвани, поради което предлага ВКС да остави в сила въззивната присъда. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и в пределите на своята компетентност, намери следното: СГС е отменил присъда от 17.11.2022г. по НОХД № 15071/2020г., постановена от СРС, с която подсъдимият П. И. Х., род. на ***** г., е бил признат за невиновен по обвинението за престъпление по чл.170, ал.2, вр. ал.1 от НК, за което е предаден на съд и вместо нея е постановил нова (обжалваната пред ВКС въззивна присъда), с която го е признал за виновен в това, че на 17.02.2020г., около 01.40 часа в гр. София, ул.“Петър Увалиев“ № 1, ап.8 е влязъл в чуждо жилище, ползвано от Б. Б. К., като деянието е извършено нощем, поради което и на основание чл. 170, ал.2 вр. с ал.1 НК и чл.54 от НК му наложил наказание една година и шест месеца лишаване от свобода при първоначален строг режим за изтърпяване, като на основание чл.59, ал.1, т.1 от НК постановил да се приспадне от наложеното наказание времето, през което подсъдимият е бил задържан. С въззивната присъда подсъдимият П. Х. е осъден да заплати в полза на държавата направените деловодни разноски, както и държавната такса за служебно издаване на изпълнителен лист. Касационната жалба е допустима, тъй като е подадена от процесуално легитимирана страна – защитник на подсъдимия, в законоустановения срок и по отношение на съдебен акт от категорията на посочените в чл.346, т.1 от НПК. По същество касационната жалба е основателна, макар не по всички изложени в нея съображения. ВКС констатира съществено нарушение на процесуалните правила от кръга на абсолютните, изразяващо се от една страна в противоречие между мотивите и диспозитива на атакуваната въззивна присъда, от друга – във вътрешни противоречия в мотивите и от трета – в необсъждане на противоречиви доказателствени материали по реда на чл.305, ал.3 от НПК, всяко от които обуславя самостоятелно касационно основание по чл.348, ал.3, т.2 вр. ал.1, т.2 НПК - липса на мотиви. Същевременно, отговорността на подсъдимия е ангажирана за изначално несъставомерно поведение съобразно описаното в диспозитива на обжалвания съдебен акт. В тази насока, касационният съд съобрази следното: Видно от съдържанието на първия обвинителен акт ( по НОХД №11094/2020 г. на СРС) и внесения впоследствие втори обвинителен акт, по който се е произнесъл първоинстанционният съд, постановил отменената от СГС оправдателна присъда, подсъдимият П. Х. е предаден на съд за престъпление по чл.170, ал.2, предл. първо, вр. ал.1 от НК за това, че на 17.02.2020г., през нощта - около 01.40 часа в гр. София, ул.“Петър Увалиев“ № 1, ап.8 влязъл в чуждо жилище, ползвано от Б. Б. К.. Посочената наказателноправна разпоредба установява квалифициран състав на престъпление против правата на гражданите по Глава трета от Особената част на НК и защитава неприкосновеността на жилището като основно тяхно право. Тя установява основание за наказателна отговорност, когато деецът е влязъл нощем в чуждото жилище, ако за извършване на деянието е употребена „сила, заплашване, хитрост, ловкост, злоупотреба с власт или специални технически средства“, които да предшестват или съпътстват проникването в чуждото жилище. Следователно и видно от хипотезата и диспозицията на цитираната правна норма законодателят инкриминира не фактическото проникване в чуждо жилище „нощем“, което само по себе си може да е правомерно, а преодоляването на несъгласието за това проникване на обитателя на съответното жилище по този специфичен (общественоопасен) начин. Установеното от фактическа страна в мотивите на обжалваната присъда поведение на подсъдимия, че влязъл нощем в чуждо жилище със сила и ловкост, без съгласие на обитателката К. (вж. стр.13 от мотивите на въззивната присъда) е съставомерно деяние от обективна страна, докато описаното в диспозитивите на обвинителния акт и на въззивната присъда не е такова и за него не може да се носи наказателна отговорност, защото нито прокурорът, нито съдът са посочили, че проникването е станало със сила и ловкост или по някои от другите алтернативно изброени в чл.170, ал.1 от НК неправомерни начини, всеки от които е съставомерен признак (самостоятелно или в комбинация с някои от останалите), както по чл.170, ал.1 от НК, така и по квалифицирания състав на чл.170, ал.2 от НК, с който е обвързано конкретното обвинение. Констатираната непълнота в диспозитива на осъдителната въззивна присъда води до противоречие с мотивите към нея относно елемент от състава на престъплението, което обуславя липса на мотиви и отменително основание по чл.348, ал.1, т.2 от НПК. ВКС констатира противоречия и в мотивната част на въззивната присъда. На стр.5 СГС е приел, че от видеозаписа от камера в района на жилището на свидетелката К. се виждал единствено силует, който не позволявал да се разпознае заснетото лице, докато на стр.7 е посочил, че видеозаписът установява „движения и действия на подс. Х.“ (вж. л.17 и 18 от въззивното дело), въз основа на което е обосновал извода за авторството на деянието от страна на подсъдимия. Липса на мотиви се извежда и от необсъдените противоречия между показанията на пострадалата свидетелка К., поставени в основата на осъждането на подсъдимия и приобщените към доказателствената съвкупност по реда на чл.281, ал.4, вр. ал.1, т.2 от НПК показания на свидетелите Е. Д. и Р. А., които заявяват, че когато отишли като дежурни полицаи в апартамента на пострадалата след обаждане на тел.112, подсъдимият им заявил в нейно присъствие, че той е подал сигнала за проникване в дома й от мъж, когото лично подгонил, но не могъл да хване (вж. л.103-104 от НОХД №15071/2020 г. на СРС и л.52-523 от ДП). На практика, доколкото подсъдимият отказва да дава обяснения, с показанията си полицейските служители са включили в процеса на доказване защитната му теза, която не е обсъдена в мотивите на въззивната присъда и която очевидно противостои на заявленията на пострадалата, че подсъдимият е влязъл в жилището й. Преодоляването на това противоречие в гласните доказателства е особено наложително предвид, че пострадалата не свидетелства в качеството на очевидец относно този основнорелевантен факт от предмета на доказване, а като свидетел, който е възприел извънпроцесуални негови признания докато е бил задържан в полицейското управление. СГС е основал фактическите си изводи за авторството на деянието и на база заключението на назначената от СРС комплексна техническа експертиза, без да го обсъди в цялост, включително с разясненията на вещите лица Н. и Л., които са заявили пред съда, че липсват категорични частни признаци, които да потвърждават пълна идентичност между обувката и трасологичната следа показани на изследваните фотоснимки, за които СГС е приел, че са оставени от подсъдимия (вж. л.208 от същото НОХдело). В този смисъл мотивите на присъдата не отговарят на изискванията на чл. 305, ал.3 НПК, към които препраща разпоредбата на чл. 339, ал. 3 НПК относно правилата за оценка на доказателствените материали и мотивиране на обжалвания съдебен акт, което е самостоятелно основание за отмяна на въззивната присъда. Това не предпоставя уважаване на искането на касационния жалбоподател - защитник за оправдаване на подсъдимия от ВКС, обвързано с правомощията на касационната инстанция по чл.354, ал.1, т.2, вр. чл.24, ал.1,т.1 от НПК. Същото е неоснователно, защото не държи сметка, че в първо по ред касационно производство като настоящото, ВКС не може да установява нови фактически положения. При положително установената от въззивния съд съпричастност на подсъдимия в инкриминираното деяние искането за оправдаване поради недоказано авторство е лишено от процесуално основание. Мотивите на въззивната присъда произвеждат и друг по - съществен процесуален проблем, който не може да бъде пренебрегнат от настоящата инстанция, защото ограничава правото на подсъдимия да научи своевременно за какво престъпление е предаден на съд, а не едва със съдебния акт по същество, какъвто е въззивната присъда. Контролираният съд недопустимо, за първи път с обжалваната присъда, е разширил обхвата на обвинението, като освен посоченото в обвинителния акт изпълнително деяние (влизане нощем без право в жилището на свидетелката Б. К.) е допълнил, че това е сторено от дееца по непозволен от закона начин – употребявайки сила и ловкост. По тези съставомерни признаци, както и по обвинителна теза кой от посочените в обвинителния акт факти обуславя сила и кой ловкост, подсъдимият не се е защитавал в първоинстанционното, а впоследствие и във въззивното производство, защото те не са му били предявени по съответния процесуален ред с втория (последен) обвинителен акт или по реда на чл.287 от НПК, чрез изменение на обвинението. Без съмнение вменяването на нови фактически действия и съставомерни признаци за първи път с въззивната присъда води до ограничаване на правото на защита на подсъдимия, което е самостоятелно основание за отмяната й, съответно за отмяна и на първоинстанционната присъда и връщане на делото в разпоредително заседание на първоинстанционния съд, който следва да прецени редовността на обвинението от гледна точка на съответствието между фактите и съставомерните признаци в обстоятелствената част и тези в диспозитива на обвинителния акт, както и съставлява ли описаното в обвинителния акт деяние престъпление в контекста на правомощията си по чл.249, ал.2 и ал.1, вр. чл.248, ал.1, т.3 от НПК и чл.250, ал.1, т.2 от НПК. В новото разпоредително заседание СРС следва да съобрази приетото в Решение на Съда на ЕС по Дело С-608/21 от 25 май 2023 г. относно началния момент за получаване на информация за престъпното деяние, в извършване на което е заподозряно или обвинено лицето, както и необходимите подробности за съдържанието на обвинението съгласно качествения критерий на чл.6, параграф 1 от Директива 2012/13 на ЕП и на Съвета относно правото на информация в наказателното производство от 22 май 2012 година, като се ръководи и от принципните положения за съдържанието на обвинителния акт съобразно Тълкувателно решение № 2/2002 г., ОСНК на ВКС. Макар липсата на мотиви да е достатъчна за отмяна на въззивната присъда, за пълнота на изложението, ВКС ще изложи съображения и по доводите в допълнението към касационната жалба за нарушение на изискванията в чл.13 и чл.14 от НПК при събирането и оценката на вещественото доказателство трасологична следа, които намира за основателни поради това, че не е съобразен установеният в чл.109-110, чл.127 и чл.284 от НПК ред за включването й в доказателствената съвкупност. Оспорената трасологична следа е оставена върху седалката на стол в жилището на пострадалата, който е бил фотографиран от нея с мобилния й телефон. Нито столът, нито мобилният телефон, нито съдържанието на паметта му са били иззети или предадени доброволно от пострадалата с отразяване на това процесуално действие в нарочен протокол. Впоследствие, едва в първоинстанционното съдебно следствие пострадалата заявила, че телефонът вече не е в нейно владение и вместо него, по писмено разпореждане на председателя на съдебния състав (вж. л. 123, гръб от НОХД №15071/2020 г. на СРС) предала на съда преносима флаш-памет, съдържаща фотоснимки, в това число фотографски изображения на трасологичната следа и на обувка, които извлякла от облачната система за съхранение и обработка на данните от мобилния си телефон. Предаването на тези веществени доказателства на съда и по-конкретно на съдържащите се в преносимата флаш-памет фотоснимки също не било отразено в протокол като писмено доказателствено средство по смисъла на чл.109-110 и чл.127, ал.1 от НПК. СРС се е ограничил да посочи в протокола от проведеното на 3.10.2022 г. съдебно заседание, преди протоколното определение, че не дава ход на делото т.е. извън съдебното следствие, че такава флаш - памет е постъпила по делото, чрез доброволното й предаване от пострадалата, без да я предяви като веществено доказателство на страните по реда на чл.284 от НПК, както и на съдържащите се в нея фотоснимки със съществено доказателствено значение. Назначената от СРС експертиза за сравнителното им изследване не може да санира допуснатите процесуални нарушения, защото с експертиза се проверяват само събрани по съответния процесуален ред веществени доказателства, а въпросните въззивният съд също не е приобщил по надлежния процесуален ред чрез допълнително въззивно следствие. Вън от горното, дори да се приеме обратното, експертното заключение, с което СГС се е аргументирал, за да приеме, че подсъдимият е оставил трасологичната следа в жилището на пострадалата, ерго е влизал там, не е оценено според действителното му съдържание. Не е съобразена липсата на установена по несъмнен начин от вещите лица идентичност между подметъчната част на фотографираната обувка и представеното изображение на трасологичната следа от обувка, оставена върху седалката на стола, както и че заснетата обувка не се отличава с някакви специфични особености, а представлява „лява спортна обувка“, от която не може да се направи категоричен извод, че с нея е оставена конкретната трасологична следа в жилището на пострадалата. По - важно е, че макар да изключват следи от умишлена манипулация на съдържащите се фотоснимки в преносимата флаш-памет, вещите лица са потвърдили, че не могат по обективни причини да дадат информация за вида на техническото средство, с което са направени фотоснимките, както и за датата и часа на тяхното създаване, защото такава информация не е била запаметена. Отразена е само датата на създаване и записване на информацията за всяка от фотоснимките, която е тази на прехвърлянето им в преносимата флаш-памет, а именно 03.10.2022 г., което е повече от две години след инкриминираната дата - 17.02.2020 (вж. заключение на комплексната сравнителна техническа експертиза - л.201 от НОХД №15071/2020 г. на СРС). Това дава основание ВКС да приеме за основателно оспорването от касационния жалбоподател на трасологичната следа като веществено доказателство в подкрепа на обвинението независимо от експертното й изследване. Безспорно вещите лица, които са изготвили заключението на комплексната експертиза са компетентни и същото е пълно с оглед поставените задачи, отговорът на които обаче не предпоставя еднозначен извод, че изображенията във фотоснимките, направени с мобилното устройство на пострадалата и тези от флаш-паметта, касаят едни и същи следи и предмети, включително във времево отношение. В тази връзка СГС некоректно е приел, че доброволно предадените от свидетелката К. на 27.05.2020 г. три броя фотоснимки в досъдебното производство (вж. л.58-60 от ДП) и изследваните от вещите лица по назначената от СРС комплексна експертиза фотоснимки, съдържащи се в преносимата флаш-памет, „напълно съвпадат“, тъй като задача за такова сравнително изследване не е била поставяна на вещите лица. Без съдът да обоснове, че притежава специални знания и/или да посочи конкретни съвпадащи индивидуализиращи белези между едните и другите фотоснимки, изводът му за пълното им съвпадане се явява голословен. Горното не се изключва от факта, че при разпита си като свидетел пострадалата К. е потвърдила фотографирането на трасологичната следа върху стола и предадената от подсъдимия обувка за нуждите на разследването и последващото им сравняване в нощта на 16-ти срещу 17-ти февруари 2020г., като ги заснела с личното си мобилно устройство непосредствено след инцидента. Това не е равнозначно на извода, който е направил СГС относно времето, мястото и начина на изготвяне на фотоснимките от флаш-паметта, за които обстоятелства не е разпитан нито един свидетел, включително пострадалата. В тази връзка изводите от направеното от СГС сравнително изследване между фотоснимките, които пострадалата е предала в ДП и тези, които е предала две години по-късно в преносима флаш-памет, почиват на предположение, което е недопустимо (чл.303, ал.1 от НПК). Основателни са и оплакванията на защитата за безрезервно кредитиране на всички показания на свидетелката К., включително за самопризнанията на дееца. В тази част показанията на пострадалата са недопустими доказателствени източници, защото възпроизвеждат възприятията й относно извънпроцесуални изявления на подсъдимия, но по време на задържането му в полицейското управление предвид, че е направил тези самопризнания в контролирана от полицейски служители среда т.е. не само пред нея, но и в тяхно присъствие и то в условия на задържане по ЗМВР. Формирането „основно“ от тези показания на пострадалата на извода за авторството на деянието от страна на подсъдимия е недопустимо, тъй като тези свидетелски показания са източник на производни доказателства, които не са надлежен доказателствен източник, както правилно е приел първоинстанционният съд (вж. в тази връзка и Решения на ЕСПЧ по делата Titarenko v. Ukraine по жалба № 31720/02 и Димитър Митeв срещу България по жалба № 34779/09 г., както и Решение № 42 по к.н.д. № 25/18 г. на Второ НО, Решение № 87/18.05.2016 г. по к.н.д. № 291/2016 г. на Второ НО, Решение №534/16.12.2013 г. по к.н.д № 1855/2013 г., Трето НО, Решение №202/01.09.2020 г. по к.н.д. №712/2019 г., Второ НО, Решение № 78/06.08.2020 г. по к.н.д. №28/2020 г., Второ НО, Решение №155/12.11.2019 г. по к.н.д. №579/2019 г.,Второ НО, Решение №21/06.07.2020 г. по н.д. № 962/2019 г., Второ НО, Решение №391 /25.10.2013 г. по к.н.д. №2120/2013 г., Трето НО, всички на ВКС). Не може да се приеме за законосъобразно осъждане на подсъдимия въз основа на доказателства в процеса изходящи от преразказани негови признания в качеството му на заподозряно или обвиняемо лице, при проведени беседи с него в условията на арест, задържане или в контролирана от полицията среда, без надлежно уведомяване и осигуряване на правото му да ползва адвокатска защита и да не дава уличаващи го обяснения, които могат да бъдат използвани за осъждането му. Тези процесуални права на подсъдимия поначало се осигуряват при надлежен разпит в качеството на обвиняем, какъвто в случая не е проведен в ДП от компетентен разследващ орган, защото след привличането му в качеството на обвиняем подсъдимият е отказал да дава обяснения. В случай на приложение на такава неприемлива от гледна точка на юриспруденцията на ЕСПЧ и ВКС и Правото на ЕС практика, като компенсаторна индивидуална мярка следва да се предприемат и конкретни действия за поправяне на процесуалния порок в аналитичната дейност на въззивния съд по единствения възможен начин – чрез изключване на показанията на пострадалата в тази част, съответно на коментираните самопризнания от доказателствения материал като недопустими поради неосигурена адвокатска защита на подсъдимия за упражняване на самостоятелното право на адвокат от момента на първия му контакт с полицията и несвоевременното му информиране за правото да запази мълчание, съответно да дава или да не дава обяснения, като отказът от това право, макар и допустим, следва да е свободен и информиран със знание за последиците от този избор – например възможността признанията му да бъдат използвани в процеса за неговото осъждане. Ефективното гарантиране на тези процесуални права са съществен аспект на закрепеното изрично в чл.6 от ЕКПЧ право на справедлив процес и доразвити като основен принцип в наказателното правосъдие съгласно Директива 2013/48/ЕС на ЕП и на Съвета от 22.10.2013 г. относно правото на достъп до адвокат в наказателното производство. В приложното поле на цитираната Директива е предвидено освен правото на адвокат и правото да не се самоуличават, както и правото да запазят мълчание, не само на обвиняеми, а също и на лицата, които в хода на разпита пред полицията или друг правоохранителен орган се превръщат в заподозрени или обвиняеми. След като подсъдимият е бил заподозрян в извършването на престъплението, за което е съобщила пострадалата и в тази връзка той е бил задържан и поставен в контролирана среда, всяка събрана информация с уличаващ го характер, имаща потенциала да повлияе на развитието на съдебния процес, както се е случило, без подсъдимият да е бил информиран за тези последици, използването на подобна информация, макар събрана чрез разпит на пострадалата е изначално недопустимо, защото ограничава правото на защита на подсъдимия. Данните от организираните в полицейското управление разговори между пострадалата и подсъдимия (тогава заподозрян) могат да имат само оперативно значение с оглед разработване на версии за разследването и тяхната проверка, но нямат процесуална стойност и направените самопризнания от заподозряното лице не могат да се включват в доказателствения материал, както неправилно е приел СГС. В НПК ясно са очертани правилата за това по какъв начин се установяват доказателствата в процеса, включително самопризнанията на подсъдимия и кой е компетентният орган, пред който това може да бъде сторено. Съгласно чл.105, ал.2 от НПК не се допускат доказателствени средства, които не са събрани или изготвени при условията и по реда, предвидени в НПК. Следователно, като е основал изводите си за авторството и вината на подсъдимия върху показанията на пострадалата в частта им, с която е възпроизвела самопризнанията му при проведен с него разговор в контролирана среда, без да са спазени изискванията в горепосочената Директива, чиито директен ефект при доказването в наказателния процес е безспорен предвид изтеклия срок за адекватното й транспониране от страна на Република България, въззивният съд е допуснал съществено процесуално нарушение, което ВКС не може сам да поправи поради споменатата вече забрана да установява нови факти. Суверенно правомощие на въззивния съд е да установи различни от първоинстанционния съд фактически положения (чл.316 от НПК), както и да даде вяра на едни или други доказателствени материали, но при спазване на правилата за доказване в посочените процесуални разпоредби, които в случая не са съобразени. Когато доказателствената дейност на въззивния съд не отговаря на посочените изисквания, регламентирани в разпоредбите на чл.13 и чл.14 от НПК, е налице процесуално нарушение от категорията на съществените по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 1 от НПК, което предпоставя претендираното в жалбата касационно (отменително) основание по чл.348, ал.1, т.2 от НПК относно атакуваната по касационен ред въззивна присъда и същевременно налага да бъде отменена и първоинстанционната присъда и делото да бъде върнато в разпоредително заседание на СРС. Предвид гореизложеното и на основание чл.354, ал.1, т.5 и чл.354, ал.3, т.2 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ въззивна присъда № 58 от 07.04.2023 г., постановена по ВНОХД № 1467/2023 г. на Софийски градски съд, както и присъда от 17.11.2022 г. по НОХД №15071/2020 г. на Софийския районен съд и връща делото за ново разглеждане от друг състав на Софийския районен съд от стадия на разпоредителното заседание. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ :