Р Е Ш Е Н И Е № 152 Гр. София, 24 ноември 2022 год. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение в публичното заседание на двадесет и осми октомври през две хиляди двадесет и втора година в състав ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА АТАНАСОВА ЧЛЕНОВЕ: МАЯ ЦОНЕВА ДАНИЕЛ ЛУКОВ С участието на секретаря Н. Пелова и в присъствието на прокурора Н. Панчева като разгледа докладваното от съдия Цонева наказателно дело № 752/2022 год. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 346, т. 1 от НПК. Образувано е по касационна жалба на подс. П. А. К. против решение № 122/25. 07. 2022 год. по в. н. о. х. д. № 113/2022 год. по описа на Апелативен съд – Варна (ВАС). В жалбата и допълненията към нея са развити доводи за наличие на всички касационни основания по чл. 348, ал. 1 от НПК, като освен това се поддържа, че атакуваният съдебен акт е необоснован. Тезата за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила е аргументирана с твърдения за нарушаване на местната подсъдност, на принципа non bis idem, на начина на формиране на вътрешното убеждение поради това, че не са обсъдени всички доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, че съдът се е позовал на негодни доказателствени източници и не е удовлетворил доказателствените искания на страните. Изводите на въззивния съд по правото се оспорват с доводи за наличие на необходимост от сключване на сделката предвид състоянието на автомобилния парк на дружеството; за отсъствие на умисъл за ощетяването му; за изначална несъставомерност на деянието поради това, че в качеството си на управител подсъдимият е действал при оперативна самостоятелност. В подкрепа на тезата за явна несправедливост на наказанието не са изложени съображения. Направено е искане за отмяна на решението и за оправдаване на подсъдимия или за връщане на делото за ново разглеждане. В съдебно заседание защитникът на подсъдимия поддържа касационната жалба по изложените в нея съображения като акцентира върху неправилното приложение на материалния закон и настоява подсъдимият да бъде оправдан. Подс. П. К. се солидаризира с аргументите на защитника си. Гражданският ищец „фирма“ – /населено място/ не изпраща представител и не изразява становище по основателността на касационната жалба. Представителят на Върховна касационна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е неоснователна. Върховният касационен съд, в пределите на касационната проверка по чл. 347, ал. 1 от НПК, съобрази следното: С присъда № 2/11. 02. 2022 год., постановена по н. о. х. д. № 159/2021 год., Окръжен съд – Добрич е признал подс. П. А. К. за виновен в това, че на 07. 08. 2015 год. в [населено място] в качеството си на длъжностно лице – управител на „фирма“ със седалище и адрес на управление [населено място] съзнателно сключил неизгодна сделка – договор за отдаване на автомобили при условията на оперативен лизинг с лизингодател „фирма“ и лизингополучател „фирма“ и поръчка № 1 към договора с референтен № 9816 за автомобил „марка“ с рег. № /рег. №/ на стойност 48829,25 евро с ДДС, като от това произлязла значителна вреда в размер на 48 059,92 лева за „фирма“, поради което и на основание чл. 220, ал. 1 вр. чл. 54 от НК го е осъдил на една година лишаване от свобода, чието изпълнение е отложено на основание чл. 66, ал.1 от НК с изпитателен срок от три години. С присъдата подсъдимият е признат частично за невинен и оправдан по обвинението за произлязла значителна вреда над сумата от 48 059,92 лева. Ангажирана е и гражданската отговорност на К. като на основание чл. 45 от ЗЗД първостепенният съд го е осъдил да заплати на „фирма“ обезщетение за причинените с деянието имуществени вреди в размер на 48 059,92 лева, ведно със законната лихва, считано от 07. 08. 2015 год. до окончателно изплащане на главницата, като за разликата до пълния му предявен размер е отхвърлил гражданския иск. В тежест на подсъдимия са възложени държавната такса върху уважената част от иска, както и разноските по делото. Присъдата е проверена по жалба на подсъдимия и с против решение № 122/25. 07. 2022 год. по в. н. о. х. д. № 113/2022 год. по описа на Апелативен съд – Варна, е потвърдена. Касационната жалба е допустима, тъй като е подадена от надлежна страна срещу подлежащ на касационна проверка съдебен акт в законно установения срок. Разгледана по същество, същата е основателна, макар и не по всички съображения, изложени в нея. Доколкото немалка част от оплакванията в жалбата и първото от двете допълнения към нея касае обосноваността на присъдата, касационната инстанция следва да припомни, че по правило е съд по правото, а не по фактите, поради което несъответствието на фактическите констатации на долустоящата инстанция със събраните доказателства не е самостоятелно касационно основание. Единственото изключение от това принципно положение е въведено от законодателя в разпоредбата на чл. 354, ал. 5 от НПК, но очертаното по-горе процесуално развитие на делото изключва възможността настоящият съдебен състав да процедира като въззивна инстанция като преоцени доказателствата от гледна точка на тяхната достоверност и убедителност, респ. като приеме нови фактически положения по делото. Именно защото е обвързан от приетата от ВАС фактология, която включва и извод за ненужността на сделката, касационният съд не би могъл да упражни и правомощията си по чл. 354, ал. 1, т. 2 от НПК. На следващо място, преимуществено разглеждане следва да получат възраженията за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, тъй като наличието им би обезсмислило обсъждането на останалите аргументи за неправилно приложение на материалния закон и явна несправедливост на наложеното наказание. Несподеляемо е оплакването за допуснато нарушение на правилата за местна подсъдност. Възражения в тази насока са били правени още пред въззивния съд и той законосъобразно ги е отхвърлил като несъстоятелни. В чл. 36 от НПК като критерий за определяне на местно компетентния съд е предвидено мястото, на което е извършено (ал. 1) или довършено (ал. 2) престъплението. Изричното посочване на престъплението като отправна точка за преценката на кой съд е подсъдно делото показва, че законодателят има предвид не просто осъществяването на изпълнителното деяние, но и настъпването на общественоопасните последици в случаите на резултатни престъпни посегателства. В противен случай щеше да бъде нарочно указано, че меродавно е мястото, на което е реализирано деянието без значение къде е настъпил съставомерният резултат. Предвид изложеното една от хипотезите, включени в приложното поле на чл. 36, ал. 2 от НПК, се отнася именно до осъществяване на деянието в района на един съд и настъпване на последиците в района на друг. В тези случаи местно компетентен съгласно цитираното правило ще е последният съд (в този смисъл е налице устойчива практика на касационната инстанция, обективирана в Р. № 117/2010 по н. д. № 69/2009 год. на I н. о.; Р. № 559/2012 по н. д. № 1759/2012 год. на II н. о., опр. № 90/2010 год. по н. ч. д. № 388/2010 год. на I н. о., опр. № 111/2011 год. по н. ч. д. № 1999/2011 год. на I н. о.; опр. № 118/2012 год. по н. ч. д. № 1150/2012 год. на I н. о., опр. № 93/2014 год. по н. ч. д. № 923/2014 год. на II н. о., опр. № 118/2014 год. по н. ч. д. № 1423/2014 год. на III н. о., опр. № 109/2018 год. по н. ч. д. № 1040/2018 год. на III н. о., опр. № 111/2019 год. по н. ч. д. № 888/2019 год. на I н. о., опр. № 57/2021 год. по н. ч. д. № 371/2021 год. на III н. о., опр. № 37/2022 год. по н. ч. д. № 106/2022 год. на III н. о., опр. № 49/2022 год. по н. ч. д. № 301/2022 год. на III н. о. и др.). Съобразно посоченото в обстоятелствената част на обвинителния акт инкриминираният договор действително е сключен в [населено място]. В това се изразява изпълнителното деяние на престъплението, но тъй като последното е резултатно, значителните имуществени вреди са настъпили в [населено място], където е седалището на представляваното от подс. К. търговско дружество. Именно това обстоятелство е предопределило и компетентността на Окръжен съд – Добрич да разгледа делото като първа инстанция. Неоснователен е и упрекът за неправилен отказ да бъде приложен принципът non bis in idem, прогласен в чл. 4, ал. 1 от Протокол № 7 към ЕКПЧ. Контролираната инстанция е извършила внимателна проверка относно идентичността на фактите, послужили за ангажиране на отговорността на подсъдимия по двете паралелни производства. При съпоставянето им е съобразено, че в административно-наказателното производство К. е санкциониран за начина, по който е сключен договорът – без обявяване на обществена поръчка, докато за възникване на наказателната му отговорност релевантни са изгодността на сделката и последиците от нея. Очевидно е, че става въпрос за неизпълнението на различни задължения от страна на подсъдимия: по първото от двете производства – да обявява обществени поръчки винаги когато са налице предпоставките за това, като за възникване на отговорността е без значение настъпили ли са вредни последици за дружеството или не, а по второто – да управлява дружеството с грижата на добър търговец като не допуска ощетяването му вследствие на взетите от него управленски решения, при което елемент от състава на престъплението е именно настъпването на значителни имуществени вреди. В основата и на двете производства обаче като правопораждащ факт за отговорността е поставен договорът за оперативен лизинг с „фирма“ от 07. 08. 2015 год., сключен от подсъдимия в качеството му на управляващ и представляващ „фирма“. Предвид изложеното настоящият съдебен състав намира, че макар да няма пълно покриване между фактите, то все пак е налице съществено сходство между тях, което правилно е мотивирало долустоящите съдилища да обсъдят и останалите предпоставки на коментираната забрана. Преценката дали административно-наказателното производство, по което П. К. е бил санкциониран с наказателно постановление № 11-01-141/13. 08. 2011 год. на директора на АДФИ, има характер на наказателно, е направена при стриктно прилагане на критериите „Енгел” на Европейския съд по правата на човека. Касационната инстанция се солидаризира с изводите, че от гледна точка на националното ни право коментираното производство по ЗАНН се отнася към административното, а не към наказателното право. Аргументацията, изложена в мотивите на обжалваното решение, е убедителна и изчерпателна и тъй като не се оспорва от страните, не е необходимо да бъде възпроизвеждана отново, още повече, че квалификацията на деянието винаги служи само като изходна позиция, от която да започне преценката за наказателния характер на обвинението, респ., на производството, в което е била реализирана отговорността на дееца. Ето защо настоящият съдебен състав следва да обърне внимание на останалите две изисквания, относими към теста „Енгел”. По правило ЕСПЧ извежда наказателния характер на обвинението от вида на защитените обществени отношения и от кръга на адресатите на съответната правна норма. Колкото по-широк е кръгът на лицата, които могат да бъдат субекти на конкретната правна норма, толкова по-категоричен е изводът за наказателния характер на обвинението и на производството по налагане на съответната отговорност. В административно-наказателното производство подс. К. е санкциониран по чл. 129, ал. 1 вр. чл. 133, ал. 2 от ЗОП (отм.). Субекти на нарушението са лицето, което има качеството на възложител (чл. 129, ал. 1, пр. 1) и лицето по чл. 8, ал. 2 или 3 (чл. 129, ал. 1, пр. 2). Съгласно чл. 8, ал. 3 от ЗОП (отм.) когато възложителят е колективен орган или юридическо лице, процедурите за възлагане на обществени поръчки се организират и провеждат от лицето, което го представлява; пак представляващият органа или дружеството сключва договорите по обявените обществени поръчки. Чл. 7 от ЗОП (отм.) изрично посочва субектите, които имат качеството на възложител по смисъла на закона. Те могат да бъдат разделени на две големи групи като в първата се включат тези по т. 1 и 2 предвид упражняваните от тях властнически правомощия, а във втората тези по т. 3, 5 и 6, доколкото става въпрос за субекти извън публичната власт, които осъществяват определен вид стопанска дейност или дейност за задоволяване на определени обществени интереси, която е финансирана от държавата. Независимо дали се касае за възложител от първата или от втората група представляващият ги следва да отговаря на определени изисквания за гражданство (чл. 93, ал. 2 от Конституцията, чл. 162 от Закона за съдебната власт), възраст (чл. 93, ал. 2 от Конституцията), образование (чл. 162, т. 1 от ЗСВ), съдимост (чл. 162 от ЗСВ, чл. 20, ал. 1, т. 4 от Правилника за реда за упражняване правата на държавата в търговски дружества с държавно участие в капитала), несъвместимост (чл. 20, ал. 1, т. 1-3 и 6 от Правилника за реда за упражняване правата на държавата в търговски дружества с държавно участие в капитала) и др. Изложеното показва, че субект на административното нарушение по чл. 129, ал. 1 вр. чл. 133, ал. 2 от ЗОП (отм.) не може да бъде всяко административно-наказателно отговорно лице. Кръгът от адресати на правните норми, за чието неспазване на подсъдимия е наложено административно наказание, е значително по-тесен, независимо от многообразието на регулираните обществени отношения, особено като се има предвид, че в част трета от ЗОП (отм.) е предвиден специален ред за възлагане на обществени поръчки от възложители, извършващи дейности във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги, какъвто именно е коментираният казус. Не е налице и третият критерий от теста „Енгел”. Действително на подсъдимия е наложена глоба в размер на 1 500 лева при предвидени граници в чл. 129, ал. 1 вр. чл. 133, ал. 2 от ЗОП (отм.) от 1 500 лева до 5 000 лева. Вярно е, че с тази санкция се засяга съществено имуществената правна сфера на административно-наказаното лице, но сам по себе си този факт не е достатъчен, за да обоснове наказателния характер на приключилото административно-наказателно производство. Това е така, защото налагането на коментираното наказание не е свързано с други неблагоприятни последици за дееца. То не рефлектира върху правото му на лична свобода предвид обстоятелството, че законодателят не е предвидил ограничаването ѝ нито като алтернатива на глобата, нито като заменящо наказание в случай на неплащането ѝ. Неизпълнението на административното наказание не е свързано и с ограничаване правото на свободно придвижване включително и извън пределите на страната. Наред с това административните наказания по ЗОП не подлежат на вписване в свидетелството за съдимост на наказаното лице. Те не водят до несъвместимост със заеманата длъжност и не съставляват императивно основание за освобождаването на нарушителя нито представляват пречка за последващо заемане на такава длъжност в държавни и общински органи, търговски дружества или юридически лица с нестопанска цел. Нямат за последица и ограничаване на правото му да управлява и представлява дружеството, не обуславят и задължително неблагоприятно третиране в последващо производство с административен, дисциплинарен, граждански или наказателен характер. С оглед изложеното не може да се приеме, че като е потвърдил присъдата без преди това да предприеме действия по реда на чл. 25, ал. 1, т. 5 от НПК контролираният съд е допуснал нарушение на принципа non bis in idem. И ако на разгледаните досега възражения на защитата въззивната инстанция е отговорила с вещина и професионално умение, други аргументи са оставени без отговор или даденият такъв е неубедителен, а аналитичната дейност на контролирания съд е несъответна на изискванията на процесуалния закон. Защитната линия на подсъдимия е била свързана с твърдения за необходимост от сключване на инкриминирания договор за оперативен лизинг, защото: 1. Автомобилният парк на дружеството е бил в лошо състояние; 2. Дейността на „фирма“ е изисквала пътуване до поделенията и обслужваните от тях съоръжения, част от които се намирали на трудно достъпни места; 3. Автомобилът е бил предназначен не само за собственото му придвижване по служба, но и за служебни командировки на други служители на дружеството; 4. Ползването на превозното средство е продължило и след освобождаването на К. от заеманата от него длъжност – първо от свид. Д. Р., а след това и от свид. Т. Г.. Наред с това и пред първата, и пред въззивната инстанция подсъдимият и защитникът му са поддържали, че за „фирма“ не е настъпила вреда с оглед изложеното в обвинителния акт, че платените лизингови вноски са били признати като разход от КЕВР и са били включени в цената на водата за потребителите в следващия отчетен период, както и че ако е налице вреда, то тя е в значително по-малък размер предвид обстоятелството, че платената гаранция по договора е подлежала на връщане. Апелативният съд правилно е заключил, че от съществено значение за законосъобразното решаване на делото е въпросът за състоянието на автомобилния парк на „фирма“ към момента на сключване на сделката като в тази връзка е приел, че са съществували превозни средства с характеристики, близки до процесния автомобил, поради което не е съществувала необходимост от сключване на договора за оперативен лизинг. За да достигне до този извод, той се е доверил на заключението на комплексната автотехническа и икономическа експертиза, допусната и приета от първата инстанция, респ. ценил е като недостоверни обясненията на подсъдимия и показанията на свидетелите Х. Ц. и И. И.. Настоящият касационен състав не поставя под съмнение суверенното право на инстанциите по фактите да възприемат като истинни и убедителни едни доказателствени източници и да дискредитират други. То обаче е обусловено от задължение за излагане на убедителни съображения за така взетото решение и именно в тази насока е допуснато нарушение на процесуалните правила. В основата на недоверието към свидетелите Ц. и И. е поставено обстоятелството, че и двамата са заемали определена ръководна длъжност по времето, когато управител или изпълнителен директор на дружеството е бил подсъдимият. Освен че не се е ангажирал с категоричен извод за недобросъвестността на двамата свидетели, а е изразил единствено съмнение за заинтересованост, съдът е игнорирал факта, че свид. И. е продължил да заема длъжността административен директор и по времето на следващия управляващ „фирма“ – свид. Д. Р.. В този смисъл налице е превратна интерпретация на заявеното от И.. Следва да се има предвид освен това, че служебното положение на свидетелите и йерархичното им подчинение на подсъдимия може да послужи само като отправна точка при преценката на тяхната обективност при излагане на фактите. Недопустимо е обаче този извод да се прави изолирано от съдържанието на самите показания като не се отчитат тяхната последователност, пълнота и логическа съгласуваност. Подобен анализ въобще не е намерил място в проверявания съдебен акт Наред с това изобщо не са били обект на оценка и обсъждане показанията на свидетелите В. Г. и П. П., които също съдържат информация не само за състоянието на автомобилите, експлоатирани от дружеството към момента на сключване на договора за оперативен лизинг, но и такава за достъпността на част от водосборните и водоснабдителните обекти на дружеството (в каквато насока е и заявеното от свидетелите Е. Н. и В. С.), за необходимостта от високо проходимо превозно средство за достигане до тях, за регулярни посещения на подсъдимия до такива обекти (за което показания са депозирали още свидетелите В. С. и Й. Й.). Не са били обсъдени дори противостоящите им твърдения на предшестващите или последващите подсъдимия управители на дружеството Ю. И., Д. Р. и Т. Г. относно възможността съществуващите автомобили марка „марка“ да се ползват по трудно достъпни терени. Игнорирани са били и показанията на М. Г., В. Т. и Н. Н., касаещи ползването на автомобила – предмет на инкриминираната сделка за нуждите на дружеството при това не само от подсъдимия; отново на М. Г., както и на И. И., В. С. и П. П. за предоставяне на автомобилите „марка“ за ползване от поделенията на дружеството. От останалите аргументи, очертаващи защитната линия на подсъдимия, единствено доводите, отнасящи се до гаранцията и до ползването на автомобила за служебна дейност и от други служители и извън [населено място], са били предмет на незадълбочено обсъждане в мотивите на проверявания съдебен акт, докато останалите възражения са останали извън вниманието на въззивния съд. Съображенията на контролираната инстанция касателно гаранцията са лаконични и се изчерпват единствено с това, че заплащането ѝ представлява вреда, защото връщането ѝ е обусловено от определени условия. Това безспорно е така съобразно клаузите на договора за оперативен лизинг и поръчката към него. Законосъобразният отговор на поставения от защитата въпрос е изисквал да се изследва какви са били тези условия, настъпили ли са те и ако не са, каква е причината за това, респ. върната ли е съответната част от гаранцията, а ако не е на какво се дължи невръщането ѝ. Едва след установяване на всички тези обстоятелства би могла да се извърши вярна преценка настъпила ли е вреда за дружеството с поемане на задължение за заплащане на договорените гаранционни вноски. Що се отнася до ползването на автомобила, съдът е отхвърлил доводите на защитата, позовавайки се единствено на приложените по делото пътни листове. Отново в нарушение на изискванията за обективност, всестранност и пълнота на изследването са били пренебрегнати свидетелските показания, съгласно които превозното средство е било предназначено и реално се е ползвало и от други служители при техни служебни командировки. При това въззивната инстанция е направила недопустимо предположение, че единствената причина за сключване на договора е било желанието на подсъдимия да пътува луксозно без обаче да обсъди всички доказателствени източници, част от които съдържат данни, че автомобилът не е бил снабден с никакви екстри и дори не е сред най-скъпите превозни средства от този клас, предлагани от „марка“ и от останалите производители на такива автомобили. Изложеното дотук дава основание за извод, че контролираната инстанция е допуснала съществени нарушения на процесуалните правила, които не могат да бъдат отстранени в касационното производство и които правят невъзможно обсъждането на останалите доводи в касационната жалба за нарушение на закона и явна несправедливост на наказанието, защото е налице необходимост от отмяна на въззивния съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на апелативния съд от стадия на съдебното заседание. Така мотивиран и на основание чл. 354, ал. 3, т. 2 вр. ал. 1, т. 5 вр. чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 122/25. 07. 2022 год., постановено по в. н. о. х. д. № 113/2022 год. по описа на Апелативен съд – Варна. ВРЪЩА делото за ново разглеждане на същия съд от друг състав, от стадия на съдебното заседание. Решението е окончателно и не подлежи на обжалване и протест. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.