4 гр. д. № 6290/2015 г. на ВКС, ГК, І г. о. РЕШЕНИЕ N 91 София, 25.04.2016 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, гражданска колегия, първо отделение в съдебно заседание на деветнадесети април две хиляди и шестнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЖАНИН СИЛДАРЕВА ЧЛЕНОВЕ: БОНКА ДЕЧЕВА ВЛАДИМИР ЙОРДАНОВ при секретар Даниела Никова изслуша докладваното от председателя Ж. Силдарева гражданско дело N 6290/2015 год. Производството е по чл. 290 ГПК. С определение № 92 от 18.02.2016 г., постановено в производство по чл. 288 ГПК по подадена от [фирма] касационна жалба е допусната касационна проверка на решение № 9 от 08.07.2015 г. по гр. д. № 1/2015 г. на окръжен съд – Разград, в частта с която е потвърдено първоинстанционното, постановено по гр. д. № 568/2014 г. на Разградски районен съд, в частта с която е отхвърлен предявения от касатора срещу „К. Б. Е. и КО”КД иск по чл. 109 ЗС за премахване на „улица” изградена в УПИ ХХХVІІІ-2064, в кв. 13 по плана на [населено място] извън учреденото върху имота сервитутно право. Проверката е допусната по разрешение от съда въпроси, формулирани в изложението под №№ 3 и 4, които са за това - подписването на протокол, съставен на основание Наредба № 3 от 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителство, от собственика на служещия имот, представлява ли волеизявление за учредяване на право на преминаване, и ако е такова това препятства ли защитата на собствеността по чл. 109 ЗС. Касационните доводи са за необоснованост и неправилно прилагане на закона. Ответникът по касация срещу „К. Б. Е. и КО”КД намира жалбата за неоснователна. Върховният касационен съд на РБ, състав на І г. о. провери заявените с жалбата основания за отмяна на въззивното решение и за да се произнесе, взе предвид следното: Установено е по делото, че ищецът е собственик на УПИ ХХХVІІІ-2064, а ответникът на съседния имот УПИ ХХХVІІ-2064, двата в кв. 13 по плана на [населено място], както и на право на преминаване през имота на ищеца върху сервитутна ивица с площ от 44, 109 кв. м. от служещия имот, която е означена с червен контур и защрихована на приложена към договора скица, както и на сервитутна ивица с площ от 28,856 кв. м. от служещия имот, оградена със син контур и защрихована в синьо на същата скица към договора. Правото на собственост и сервитутното право на преминаване е придобито от ответника на основание договор за покупко-продажба, за който е съставен нот. акт № 175 от 31.10.2006 г., т. V, н. д. № 790/2006 г., сключен с праводател „Б. БГ груп проект”. Праводателят се е легитимирал като собственик на продаденият УПИ ХХХVІІ-2064 и на прехвърленото сервитутно право на преминаване през УПИ ХХХVІІІ-2064 с договор за продажба сключен с ищеца. На 02.10.2006 г. К., ищец по иска е придобил правото на собственост върху УПИ ХХХVІІІ-2064 и УПИ ХХХVІІ-2064 на основание постановление за възлагане след проведен публичен търг от съдия изпълнител от 03.05.23004 г. на УПИ ІV-2064 в кв. 13 по плана на Р., от който имот след изменение на ЗРП са образувани УПИ ХХХVІІІ-2064 и ХХХVІІ-2064 в кв. 13 по плана на Западната промишлена зона на [населено място]. Ответникът по иска е изградил в придобития от него УПИ ХХХVІІ-2064 обект - „Магазин на самообслужване” на основание разрешение за строеж от 06.02.2006 г., както и подходи към обекта от [улица]и от тупиковата улица, от която е осигурен достъп и до имота на ищеца, за което е усвоил и учредено право на преминаване в имота на ищеца. С приета техническа експертиза е установено, че при построяването на подхода е навлязъл в имота на ищеца като завзетата площ над отстъпеното право на преминаване е 9.62 кв. м. за севритутна ивица № 1 и 7.42 кв. м. за сервитутна ивица № 2 по данни от представеното от ищеца техническо заснемане. В съдебно заседание вещото лице е уточнило, че част от настилката на пътя и цялата подпорна стена са изпълнени извън сервитутна ивица № 2. При усвояването на сервитутна ивица № 1 е допуснато навлизане в имота извън нея само на пътната настилка. Изразил е становище, че допуснатото отклонение от установените сервитутни участъци не представлява допустимо отклонение. По делото е представен като доказателство и протокол за установяване годност за ползване на строежа образец № 16 от 24.08.2009 г. В съставянето на протокола е взел участие и представител на дружеството – ищец по иска и протокола е подписан от управителя на дружеството без възражения. Пред въззивния съд на основание чл. 267, ал. 2 ГПК е било изслушано вещото лице, изпълнило приетата от първоинстанционния съд техническа експертиза. То е извършило оглед и измервания на място и въз основа на това е представило допълнило заключение, в което е установено, че сервитутна ивица с № 1 по скицата е с договорена площ от 44.109 кв. м., а на място фактически усвоената площ е с размер 59. 533 кв. м. или с 15.424 кв. м. повече, а за сервитутна ивица № 2, която по договор и скица е с площ от 28.856 кв. м., фактически е усвоена площ от 40.230 кв. м. или с 11.374 кв. м. над уговореното. Въззивният съд, позовавайки се на приетото в решение по гр. д. № 946/2009 г. на І г. о. на ВКС, че навлизането в чужд имот без съгласието на собственика винаги съставлява неоснователно действие, освен ако той не се е съгласил за това, е направил извод, че при наличие на съгласие за навлизане в собствения на ищеца имот, каквото е подписването на протокол обр. 16, то не съставлява неоснователно действие. От това е извел извод за неоснователност на иска. По правния въпрос, по който е допусната касационна проверка, настоящият съдебен състав намира следното: Съгласно чл. 55 ЗС вещни права върху чужда вещ могат да се придобиват или учредяват с правна сделка, по давност или по други начини, определени в закона. Тези способи важат и за придобиване на ограничени вещни права, включително и правото на преминаване. Сделката, ако има за предмет недвижим имот, следва да се сключи при спазва нотариалната форма, предвидена в чл. 18 ЗС. Подписването на протокол образец 16 за реализиране на отстъпеното право на преминаване без възражения, не съставлява способ за учредяване на сервитутно право. Ако собственикът на служещия имот е бил съгласен да увеличи площите, които е предоставил за реализиране на учреденото право на преминаване, това е могъл да направи това по предвидения в закона начин. Предпоставки за уважаване на иск по чл. 109 ЗС е както извършване на действия, засягащи имота на ищеца, така и създаването в резултат на това на препятствие за неговото пълноценно ползване. В приетата техническа експертиза на стр. 2 и 3 е посочено, че осъществяването на връзка на новоизградения от ответника път със съществуващата улица за обслужване на КАТ е реализирана посредством преодоляване на денивелацията на терена от 2.00 м., за което по протежението му са изградени две подпорни стени, едната от които е в участъка, който реално е единственият достъп на УПИ ХХХVІІІ-2064 до улицата. Тази констатация е отразена в скица – приложение № 2 към заключението (л. 130 от гр. д. № 568/14 г. на Разградски РС), но не е била обсъдена от съда. При повторното изслушване на вещото лице пред въззивния съд е останал неизяснен въпросът дали имотът на ищеца има достъп до улицата-тупик, граничеща с имота му, след като е направен вътрешения път от ответника в собствения му имот. В нарушение на съдопроизводствените правила въззивният съд е пристъпил към постановяване на решение преди делото да е изяснено напълно от фактическа страна. Допуснатите нарушения на процесуалния и материалния закон са основание по чл. 281, т. 3 ГПК за отмяна на въззивното решение. Поради това, че се налага извършване на допълнителни процесуалния действия – изслушване на допълнителна техническа експертиза за това дали ищецът има достъп към улицата-тупик, която е граница от две страни на УПИ V-2064 и дали тази улица е реализирана изцяло, както е проектирана и отразена на представените приложения към заключението на вещото лице, на основание чл. 293, ал. 3 ГПК след отмяна на въззивното решение делото ще бъде върнато на въззивния съд за ново разглеждане от друг състав. По изложените съображения Върховният касационен съд, І г. о. Р Е Ш И : ОТМЕНЯВА решение № 9 от 08.07.2015 г. по гр. д. № 1/2015 г. на окръжен съд – Р.. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: