Р Е Ш Е Н И Е № 66 гр. София , 26 февруари 2015 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, Трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на деветнадесети февруари две хиляди и петнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЕРОНИКА ИМОВА ЧЛЕНОВЕ: КРАСИМИР ХАРАЛАМПИЕВ ЛАДА ПАУНОВА при участието на секретаря Ив. Илиева. и в присъствието на прокурора от ВКП ИВАЙЛО СИМОВ като изслуша докладваното от съдия ПАУНОВА наказателно дело № 28/2015г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството пред ВКС е образувано по реда на чл. 420, ал. 1, вр. чл. 422, ал. 1, т. 5 от НПК. Образувано е по искане на Главния прокурор на Република България за възобновяване на внчд № 255/2014г. на Апелативен съд – Пловдив, отмяна на постановеното по него определение №368/29.09.2014г. и връщане на делото за ново разглеждане от въззивната инстанция. В искането се съдържа позоваване на касационото основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК, като се сочи, че определението на въззивната инстанция, с което е отказана замяна на остатъка от наложеното на осъдения Ш. наказание пробация с наказание лишаване от свобода, е постановено в нарушение на закона. Излагат доводи, че съдът неправилно е приел, че е изтекла давност за изпълнение на основание чл. 82, ал. 4, вр. ал. 1, т. 5 от НК. Подробно се развиват съображения, че по време на изтърпяване на наказанието лишаване от свобода давност не тече на правно основание, поради приоритетното изпълнение на наказанието лишаване от свобода, че изпълнителната давност за наказанието пробация започва да тече от момента в който то стане реално изпълнимо. Посочва се, че в конкретния случай осъденият Ш. е започнал да търпи наказанието пробация след изтърпяване на наказание лишаване от свобода, а впоследствие изпълнението е спряно поради изтърпяване на друго наказание. Аргументира се, че при тези обстоятелства не е изтекла изпълнителната давност. В съдебно заседание пред касационната инстанция прокурорът от ВКП поддържа искането на Главния прокурор по изложените в него доводи във връзка с оплакването за допуснато нарушение на материалния закон. Пледира за неговото уважаване и за връщане на делото за ново разглеждане на въззивната инстанция. Осъденият Ш., редовно призован, не се явява и не се представлява пред настоящата инстанция. Върховният касационен съд провери данните по делото, съобрази становищата и доводите на страните и в пределите на правомощията си намери следното: Искането на Главния прокурор за възобновяване на наказателното дело е процесуално допустимо. Предмет на искането е акт от кръга на визираните в чл. 419 от НПК, същото е направено в предвидения срок по чл. 421, ал. 1 от НПК и се сочи основание по чл. 422, ал. 1, т. 5, вр. чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК. Определението на Пловдивски апелативен съд не е подлежало на проверка по касационен ред и е влязло в сила. Разгледано по съществото си, в контекста на очертаната в него аргументация, искането е ОСНОВАТЕЛНО. С определение от 26.05.2014г., постановено по нчд № 183/2014г. по описа на Окръжен съд Стара Загора, е оставено без уважение предложението на председателя на Пробационния съвет при съдебен район Казанлък за замяна на неизтърпян остатък от наказание пробация, наложено на осъдения Б. П. Ш., с наказание лишаване от свобода. Определението е било обжалвано от председателя на пробационния съвет при съдебен район Казанлък и с определение № 368 от 29.09.2014г. по внчд № 255/2014г. по описа на Пловдивски апелативен съд е било потвърдено. Производството пред Окръжен съд – Стара Загора е било образувано по реда на чл. 451 и сл. от НПК по предложение от председателя на съответния пробационен съвет за замяна на наказанието пробация, наложено на осъдения Б. П. Ш. по нохд № 213/2009г. по описа на РС Кубрат, с лишаване от свобода на основание чл. 43а, т. 2 от НК. С определението, чиято отмяна по реда на възобновяването се иска, въззивният съд е приел за правилни и законосъобразни изводите на окръжния съд за това, че е изтекла абсолютната погасителна давност за изпълнение на наказанието пробация, наложено с влязла в сила на 12.02.2010г. присъда № 8 от 27.01.2010г. по нохд № 213/2009г. на районен съд гр. Кубрат, чието изпълнение е започнало на 14.03.2011г. Мотивирал е крайният си правен извод, че към момента на искането за замяна на пробацията с лишаване от свобода по отношение на Ш., е изтекъл срокът по чл. 82, ал. 4 от НК, имайки предвид момента на влизане в сила на присъдата, с която е наложено наказанието пробация и e приложил института на абсолютната изпълнителна давност. Доводите за допуснато нарушение на закона, релевирани в искането за възобновяване, са основателни. Пловдивският апелативен съд не е имал основание да приеме за налични предпоставките по чл. 82, ал. 4, вр. ал. 1, т. 5 от НК, поради което в нарушение на материалния закон е потвърдил отказа на окръжния съд да извърши замяна на основание чл. 43а от НК, позовавайки се на изтекла давност за изпълнение. По фактите правилно е прието, че Б. П. Ш. е осъден на пробация с присъда № 8/27.01.2010г. по нохд № 213/2009г. на РС Кубрат, влязла в сила на 12.02.2010г., като наказанието е приведено в изпълнение на 14.03.2011г., след като Ш. е изтърпял наложено му наказание лишаване от свобода. От 23.03.2011г. изпълнението на наказанието пробация е спряно поради това, че Ш. започнал да търпи наказание лишаване от свобода, определено му по нчд № 773/2012г. на РС – Хасково, като е освободен по изтърпяване на 15.11.2013г. Изпълнението на наказанието пробация е възобновено от 26.11.2013г. Тези фактически обстоятелства не са били правилно оценени от решаващите съдилища в производството, образувано по предложението за замяна на наказанието пробация с лишаване от свобода. Тяхната оценка е обосновала неправилен извод за това, че е изтекъл давностният срок за изпълнение на наложеното на Ш. наказание пробация, което е обосновало и оставянето без уважение на предложението на председателя на пробационния съвет за замяна на неизтърпения остатък от наказанието пробация с лишаване от свобода. Неправилно въззивният съд, също както и първоинстанционния, са приели, че са приложими правилата на абсолютната давност за изпълнение, понеже тя е приложима независимо от спирането и прекъсването на давността. Съобразно законовата норма – чл. 82, ал. 2 от НК, давността за изпълнение на наказанието започва да тече от деня на влизане на присъдата в сила. „Изпълнителната” давност погасява наложеното наказание, с нея не се заличава факта на осъждането, но поради нейното изтичане изпълнението на наложеното наказание е станало недопустимо. Инстанционните съдилища, неправилно са приели, че към момента на сезиране с искане за замяна на наложеното на осъдения Ш. наказание пробация с лишаване от свобода, е изтека давност, при което изпълнението на това наказание, включително и замяната на остатъка от него с по-тежко, са станали невъзможни. За да приеме, че е изтекла давността за изпълнение, въззивният съд се е позовал на разпоредбата на чл. 82, ал. 4, вр. ал. 1, т. 5 НК, като е приел, че е изтекла абсолютната давност, независимо от спирането и прекъсването й. Този извод не се споделя от настоящата инстанция. Това е така, понеже, давностният срок е започнал да тече от деня на влизане в сила на съдебния акт, с който е наложено наказанието пробация, а с привеждането му в изпълнение давност не тече. Принципно положение в доктрината и практиката е, че когато се започне изпълнение на наказанието, давност изобщо не може да тече, защото компетентният орган е предприел съответните действия за реализиране на правомощието си по изпълнение на наказанието. Следователно, давност не тече спрямо наказание, което се изпълнява. В случая наказанието пробация, наложено на Ш., е приведено в изпълнение след изтърпяване на наказание лишаване от свобода, а когато наказанието е в процес на изпълнение, давност не е тече. Впоследствие докато е траело изпълнението на това наказание, Ш. е търпял ефективно наложено наказание лишаване от свобода. Съобразно разпоредбата на чл. 228, ал. 3 от ЗИНЗС, когато по време на изтърпяване на наказанието пробация се постанови мярка за неотклонение задържане под стража или домашен арест или бъде приведена в изпълнение друга присъда по отношение на осъденото лице с наложено ефективно наказание лишаване от свобода, изпълнението на пробационните мерки се спира, като такъв е регламентът и съобразно разпоредбата на чл. 233 от ППЗИНЗС. Посоченият законов регламент визира спиране на изпълнението на по-лекото наказание пробация, което не може да се отъждестви със спиране на давността за изпълнение, понеже наказанието вече е започнало да се изтърпява. Изпълнението на по-лекото наказание пробация продължава след освобождаването на осъдения от мястото за лишаване от свобода, защото от този момент става възможно фактическото изпълнение на пробационните мерки за остатъка от срока на наложеното наказание пробация. По време на изтърпяване на по-тежкото наказание лишаване от свобода не е налице правна възможност за изтърпяване на наказанието пробация. През времето на изпълнение на наказанието лишаване от свобода не е налице неоправдано бездействие на компетентните органи по отношение на изпълнението на наказанието пробация. Следователно, доколкото по-лекото наказание пробация не е могло да бъде изпълнявано, то изпълнителната давност спрямо него не тече до момента, в който приключи лишаването от свобода. Едва след този момент за компетентния за изпълнение на пробацията орган е налице възможност да пристъпи към изпълнение на това наказание или да предприеме действия по продължаване на изпълнението му. (В този смисъл, Решение № 588/2014г. на ІІ НО на ВКС, Решение № 50/2014г. на ІІ НО на ВКС, Решение № 253/2014г. на ІІ НО на ВКС, Решение № 93/2014г. на ІІІ НО на ВКС). В случая, по отношение на Ш. съответната пробационна служба е привела в изпълнение наказанието пробация в момента, когато това е станало възможно, предвид изтърпяване на по-тежко наказание – на 14.03.2011г., като също така е извършила действия по продължение на изпълнението на пробационните мерки след освобождаването на осъдения от местата за лишаване от свобода – на 26.11.2013г. Предприеманите действия от компетентните органи за продължаване изпълнението на остатъка на пробационните мерки, сочат на това, че наказанието е в процес на изпълнение и давност не тече. Поради изложените съображения за това, че наложеното на осъдения Ш. наказание пробация е било приведено в изпълнение преди изтичане на изпълнителската давност, а по отношение на наказание, което се изпълнява, давност не тече, както и че по време на изтърпяване на по-тежко наказание – лишаване от свобода, давност по отношение на по-лекото наказание не тече, следва извод, че давността нито се спира, нито се прекъсва. Поради това настоящият състав намира, че апелативният съд неправилно е приложил разпоредбата на чл. 82, ал. 4, вр. ал. 1, т. 5 от НК. Налице е неправилно приложение на материалния закон – чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК, поради което искането на Главния прокурор е основателно по изложената в него аргументация. Определението на Пловдивски апелативен съд, с което е потвърдено първоинстанционното определение за отказ да бъде заменен остатъка от наказанието пробация с лишаване от свобода по отношение на осъдения Ш. на основание изтекла изпълнителна давност, следва да бъде отменено. Допуснатото нарушение може да бъде отстранено от въззивната инстанция при ново разглеждане на делото, в хода на което да бъде извършена преценка по същество за наличие на основанията по чл. 43а от НК. Водим от горното и на основание чл. 425, ал. 1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, Трето наказателно отделение Р Е Ш И : ВЪЗОБНОВЯВА производството по внчд № 255/2014г. по описа на Пловдивски апелативен съд. ОТМЕНЯ определение № 68 от 29.09.2014г. постановено същото дело и ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Пловдивски апелативен съд от стадия на съдебно заседание. Решението не подлежи на обжалване и протест. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.