Р Е Ш Е Н И Е № 60162 Гр. София, 28.07.2021 год. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, ІІ-ро отделение, в публично съдебно заседание на осемнадесети ноември през две хиляди и двадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА ЧЛЕНОВЕ: БОЯН БАЛЕВСКИ ПЕТЯ ХОРОЗОВА при участието на секретаря Силвиана Шишкова, като изслуша докладваното от съдия Петя Хорозова т.д. № 1578/2019 год., за да се произнесе, взе предвид: Производството е по реда на чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на Община Пловдив, чрез процесуалните й пълномощници, срещу решение № 36 от 25.01.2019 г. по в. т. д. № 546/2018 г. по описа на Пловдивския апелативен съд, с което е потвърдено решение № 68/06.02.2018 г., постановено по т. д. № 442/2015 г. по описа на Пловдивския окръжен съд. С последното са отхвърлени предявените от касатора обективно съединени искове срещу ответниците ВДС БЪЛГАРИЯ ЕООД, ВИЖЪН ПАРК ЕООД, КАР ПАРК ЕООД и ДАТ 1 ЕООД /като съдружници в Консорциум „Паркинги и гаражи – Пловдив”/, които в условията на солидарност да бъдат осъдени да заплатят на общината следните суми: сумата 112 612 лв., дължима по силата на чл.3 от договор, сключен на 27.10.2011 г. по реда на ЗОП /отм./ за предоставяне на услугата „репатриране на неправилно паркирани автомобили”, съставляваща 30 % от утвърдените такси за репатриране, ведно със законната лихва върху нея, считано от датата на подаване на исковата молба – 19.06.2015 г. до окончателното изплащане, както и сумата 11 812.89 лв. – обезщетение за забавено плащане за периода от 22.12.2013 г. до 19.06.2015 г. В жалбата се съдържат подробно изложени доводи за материална и процесуална незаконосъобразност и необоснованост на въззивното решение, въз основа на които се моли за неговата отмяна и за връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, евентуално за постановяване на решение по същество на спора, с което исковете да бъдат уважени. Оплакванията са във връзка с неправилна правна квалификация на спора, неправилно тълкуване на клаузите в договора, неизследване на релевантни по делото факти и пр. Твърди се, че в исковата молба касаторът е посочил като основание на исковата си претенция и неоснователното обогатяване на ответниците, тъй като те неправомерно са задържали суми, които не им се следват според договора, а въззивният съд, след като е преценил, че сумите се претендират на договорно основание, е отхвърлил иска, без да обсъди и съобрази, че всички изложени в исковата молба факти са верни и доказани. А именно – от самото начало на действие на договора при условията на чл.3 изпълнителят е издавал финансовите документи /фискални бонове/ и е събирал средствата от дейността, ежеседмично са издавани протоколи за извършената работа, а от страна на общинското предприятие са издавани фактури за възстановяване частта от събраните суми, която не е била дължима на изпълнителя. Оспорва се като неправилен и изводът на съда, че липсва правно основание да приеме и да основе изводите си на установената между страните по договора техника за отчитане и плащане. Ответникът по касационната жалба ДАТ 1 ЕООД с писмен отговор, подаден чрез процесуален пълномощник, счита касационната жалба за неоснователна. По подробно изложени съображения моли обжалваното решение да бъде потвърдено. Претендира разноски. Останалите ответници - ВДС БЪЛГАРИЯ ЕООД, ВИЖЪН ПАРК ЕООД и КАР ПАРК ЕООД, не са депозирали писмен отговор против касационната жалба, както и не изразяват становища в хода на процеса. Въззивното решение е допуснато до касационен контрол при условията на чл.280 ал.2 пр.2 ГПК. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, с оглед поддържаните основания за касационно обжалване, приема следното: За да приеме, че исковете са с правна квалификация чл.287 вр. чл.288 ТЗ вр. чл.79 ал.1 и чл.258 ЗЗД, съставът на въззивния съд е съобразил, че исковата молба е била оставена без движение за уточняване основанието на исковата претенция, като в отговор касаторът изрично е посочил, че търси сумата на договорно основание – с оглед неизпълнение на чл.3 ал.2 договора, сключен на 27.10.2011 г. с консорциума, в който ответниците са съдружници, по реда на ЗОП /отм./, относно предоставяне на услугата „Репатриране на неправилно паркирани автомобили“. В нарушение на тази клауза, обединението системно не е изпълнявало в пълнота задължението си да предава 30 % от събраните такси в полза на възложителя /като е превеждало частично суми, несъответстващи на издадените от възложителя фактури/. Въззивният съд е посочил, че съобразно изложените и поддържани от ищеца обстоятелства на исковата претенция, в полза на изпълнителя по договора – Консорциум „Паркинги и гаражи – Пловдив” се дължи възнаграждение в размер на 70 % от утвърдените от общината разходи за репатриране на един автомобил до охраняем /наказателен/ паркинг, което има за цел да компенсира издръжката на дейността му /изразяваща се в поддръжка на специализираните автомобили и труд на шофьор-краниста/. Таксата за принудително репатриране на МПС към момента на действие на договора била 40 лв. с ДДС, съгласно т.1 от Приложение № 8.1 от Наредба за определянето и администрирането на местните такси и цени на услуги на територията на общината. При подписването на договора между страните от първоначално утвърдения проект, включен в тръжната документация, незаконосъобразно отпаднало изр. второ на чл.3 ал.2, според което техниката на отчитане и плащане следва да бъде подробно описана в приложение № 1, неразделна част от договора. В резултат на това, отношенията между страните, по взаимно съгласие, били уредени по следния начин: Изпълнителят получавал пълната сума от нарушителите на правилата на движение, вкл. и тази, получавана от служителите на ОП „Паркиране и репатриране”, работещи на наказателните паркинги с касовите апарати на изпълнителя. Служителите на общинското предприятие предавали на изпълнителя в края на всеки работен ден събраните от нарушителите суми, като впоследствие, след установяване на точната бройка репатрирани автомобили, с протокол и срещу издадена от възложителя фактура, изпълнителят имал задължението да преведе на общината сумата, надвишаваща дължимото му се възнаграждение за извършената услуга, а именно - 30 % от реализираните парични приходи от събирането на определената такса. През целия срок на договора били съставяни протоколи за точния брой репатрирани автомобили и въз основа на тях общината ежеседмично фактурирала задълженията на изпълнителя. По силата на чл.3 ал.2 от договора дължимите суми следвало да бъдат заплащани всяка седмица след установяването на точната бройка репатрирани автомобили и съставянето на протокол, в който се отразява крайният им брой. През периода на изпълнение на договора изпълнителят редовно нарушавал схемата за плащане и в нарушение на договора превеждал частично суми, неотговарящи на издаваните от възложителя фактури, като по този начин консорциумът не е изпълнил задължението си за превеждане на суми в общ размер на 112 612 лв. с ДДС. След анализ на събраните по делото доказателства и приложимата правна уредба, съставът на въззивният съд е намерил за правилни изводите на първата инстанция, че липсва неизпълнение на договорно задължение от страна на ответниците, като страна по договора, от който ищецът черпи права. Позовал се е на това, че преценката за неизпълнение на договорно задължение се извежда от клаузите на договора, съответно – от правните характеристики на договорното правоотношение. В случая се касае за договор за изработка по смисъла на чл.258 и сл. ЗЗД вр. чл.288 ТЗ, с който изпълнителят поема задължение да изработи нещо/да предостави услуга, съгласно поръчката на възложителя, а последният се задължава да заплати възнаграждение, т.е. изпълнителят по договора е носител на задължението за материалната престация, а възложителят носи задължението за насрещната парична престация. Именно в съответствие с правната природа на договора за изработка, в договора от 27.10.2011 г. е регламентирано, че изпълнителят се задължава да изпълнява дейността по преместване /репатриране/ на паркирани в нарушение на правилата за движение ППС; а в чл.3 ал.1 страните се споразумяват дължимата сума за репатрирането на един автомобил да е в размер на 70 % от утвърдените от ОбС – Пловдив разходи /такса/. Клаузата на чл.3 ал.2 от договора, на неизпълнението на която се позовава ищецът /че дължимите суми по предишната алинея ще се заплащат веднъж седмично, след установяване точния брой на репатрираните автомобили и съставяне на протокол/, е в систематична връзка с чл.3 ал.1 от договора и регламентира начина на изпълнение на задължението на възложителя за заплащане на уговореното възнаграждение в полза на изпълнителя. Според въззивния съд, дори изолирана, клаузата на чл.3 ал.2 от договора не води до извод, че изпълнителят по договора дължи заплащане на суми за изработеното от него на възложителя, както обобщено може да се синтезира тезата на ищеца. Този извод не се променя от доводите, че подобно задължение на изпълнителя е било заложено в отпадналото при подписване на договора изр. 2 от чл.3 ал.2, съдържащо се в проекто-договора, относно техниката на отчитане и плащане. Съдът е посочил, че съобразно действащата при сключването на договора нормативна уредба е липсвала разпоредбата на чл.41 ал.2 ЗОП /отм., в сила от 26.02.2012 г./, според която възложителят е длъжен да сключи договор, съответстващ на приложения в документацията проект. На следващо място съдът е взел предвид, че съгласно императивната разпоредба на чл.43 ал.1 ЗОП /отм./ страните по договора за обществена поръчка не могат да го изменят, освен ако не се касае за изключенията, визирани в ал.2. Посочил е, че макар разпоредбата на чл.47а от ППЗОП /според която редът за разплащане е елемент от задължителното минимално съдържание на договора/ да е създадена по-късно, то редът за разплащане е един от основните елементи на договорите, сключени по реда на ЗОП и преди действието на тази разпоредба. В този смисъл твърденията на ищеца за друга договореност между страните относно реда за изплащане на възнаграждението на изпълнителя, различен от уредения в договора, противоречи на императивни разпоредби от специалния закон. В случая от текста на клаузата на чл.3 ал.1 не може да се направи извод, че страните са предвидили таксите да се събират изцяло от изпълнителя и разликата над 70 % да се изплаща от изпълнителя на възложителя. Ако такава уговорка между страните е съществувала, то реализацията й не би могла да се проведе на договорно основание. По-нататък съдът е коментирал Наредбата на ОбС Пловдив за реда за спиране, престой и паркиране на пътни превозни средства на територията на [населено място] относно това, че размерът на разхода за преместване на неправилно паркирано ППС се определя с Наредба по чл.9 ЗМДТ за определянето и администрирането на местните такси и цени на услуги на територията на общината, според която събирането на местните такси и цени на услуги и права се извършва от общинската администрация /чл.11 ал.1/; административните звена и разпоредителите с бюджетни кредити, които събират приходите от таксите и цените на предоставените права и услуги, се определят със заповед на Кмета на Общината /чл.11 ал.2/; приходите по ал.2 постъпват в общинския бюджет /чл.11 ал.3/. В същия смисъл са и разпоредбите на чл.9а от ЗМДТ. Изведен е извод, че соченият от ищеца ред за уреждане отношенията между страните, а именно изпълнителят да получава пълната сума от нарушителите на правилата на движение, вкл. тази, която била събирана от служителите на общинското предприятие, и впоследствие, след установяване на точната бройка, с предвиден в договора протокол и срещу издадена от представител на възложителя фактура, изпълнителят да превежда на общината 30 % от реализираните парични приходи от събирането на определената такса, не намира опора нито в договора и специалните разпоредби на ЗОП, нито в Наредбата по чл.9 от ЗМДТ на Община Пловдив и ЗМДТ. На последно място съдът е изложил съображения, че ежеседмично съставяните протоколи от представителите на страните ОП „Паркиране и репатриране“ и Консорциум „Паркинги и гаражи – Пловдив” установяват броя на репатрираните автомобили, общата стойност на разходите, посочени в чл.3.1 от договора и 30 %-ното съотношение от тази обща стойност, но не обективират задължение на изпълнителя за заплащане на възложителя на 30 % от общата стойност на разходите за репатрираните автомобили. Фактурите, издавани от ОП „Паркиране и репатриране“ като изпълнител и консорциума – като получател, също не могат да обосноват такова задължение. Като първичен счетоводен документ фактурата е носител на информация за регистрирана за първи път стопанска операция. Стопанската операция/сделка, обективирана в представените от ищеца фактури, не съответства на правоотношенията, произтичащи от договора от 27.10.2011 г. за предоставяне на услугата „Репатриране на неправилно паркирани автомобили“, по които изпълнител /съответно носител на задължението за материална, а не за парична престация/, е Консорциум „Паркинги и гаражи – Пловдив”. Освен това действащата правна уредба, вкл. Правилникът, приет от ОбС Пловдив за устройството и дейността на ОП „Паркиране и репатриране“, не урежда дейности, сочещи на качеството му на изпълнител по стопанска операция, обективирана в процесните фактури, а още по-малко – функцията да предава събрани средствата, представляващи разходи за репатриране на автомобили, на изпълнителя по договора за обществена поръчка. Напротив, съгласно чл.6 от Правилника в предмета на дейност на общинското предприятие е включено само правомощието при освобождаването на репатрираните автомобили да таксува водачите за разходите по отстраняването, транспортирането и репатрирането по цени, определени от ОбС Пловдив. Съгласно чл.17 от действащата към процесния момент Наредба за създаване, управление и контрол върху дейността на общинските предприятия по гл.VI от Закона за общинската собственост, приета с Решение № 242, взето с Протокол № 13/25.06.2009 г. на ОбС Пловдив, предприятието няма право да разходва парични постъпления, придобити от осъществена стопанска дейност, а следва в 3-дневен срок да превежда приходите от стопанската дейност по бюджетна сметка и съответния приходен БИН на Община Пловдив. В противоречие с посочената разпоредба е твърдяното от ищеца действие/функции на общинското предприятие да предава събраните суми, представляващи разходи за репатрираните автомобили, на изпълнителя по договора за обществена поръчка и едва след това – да очаква плащане/възвращаемост на 30% от сумите. Според съда, тези изводи не могат да бъдат променени от факта, че за част от издадените фактури е налице плащане от страна на изпълнителя по договора, като и от факта на подписано между страните споразумение, с което изпълнителят се е съгласил, че има неизпълнени парични задължения по договора. Соченият от ищеца начин на изпълнение не може да бъде обоснован и с обстоятелството, кое лице е носител на правото на лиценз за превоз на товари за собствена сметка. Предвид изложеното, предявеният на договорно основание иск е счетен за неоснователен. По проверката за допустимост на въззивното решение, съставът на Върховния касационен съд приема следното: Съгласно разяснителната част на Тълкувателно решение № 2/2011 г. от 29.02.2012 г. по т.д. № 1/2011 г. на ОСГТК на ВКС, правната квалификация на всеки иск е свързана с допустимостта на постановеното от него решение, само когато с последното решаващият съд е нарушил диспозитивното начало на гражданския процес, произнасяйки се извън определения от страните по спора предмет на делото и обхвата на търсената от ищеца защита, а когато липсва такова нарушение, дадената от съда правна квалификация на исковата претенция, с която е сезиран, във всички случаи обуславя правилността на решението му. В този смисъл е константната практика по чл.290 ГПК на ВКС, която се споделя от настоящия състав и е обективирана в: решение № 124 от 24.03.2011 г. по гр.д.№ 822/2010 г. на ІV г.о.; решение № 226 от 03.08.2011 г. по гр.д.№ 1470/2011 г. на ІІІ г.о.; решение № 329 от 20.12.2011 г. по гр.д.№ 1789/2010 г. на ІІІ г.о.; решение № 138 от 25.03.2011 г. по гр.д.№ 1127/2010 г. на ІV г.о.; решение № 375 от 26.10.2011 г. по гр.д.№ 931/2009 г. на ІV г.о; ; решение № 673 от 29.09.2009 г. по гр.д.№ 2868/2008 г. на ІІІ г.о.; решение № 439 от 23.07.2010 г. по гр.д.№ 476/2009 г. на ІV г.о.; решение № 398 от 25.05.2010 г. по гр.д.№ №738/2009 г. на ІV г.о.; решение № 45 от 20.04.2010 г. по т.д.№ 516/2009 г. на ІІ т.о., решение № 75 от 28.05.2010 г. по т.д.№ 923/2009 г. на ІІ т.о., решение № 300 от 14.10.2014 г. по гр.д. № 1442/2014 г. на IV г.о. и др. В цитираните решения последователно е застъпено становището, че неправилната правна квалификация, дадена от първоинстанционния съд, прави решението незаконосъобразно, тъй като определянето на действителното правно основание е дейност на съда по приложението на закона и негово задължение е да установи приложимата норма и да разгледа предявения иск. Ако съдът се е произнесъл по заявените факти, но ги е подвел под грешно основание, не се касае за произнасяне по непредявен иск, а за неправилно приложение на материалния закон. Така постановеното първоинстанционно решение не е недопустимо и не се налага обезсилването му и връщането на делото за ново разглеждане, а е незаконосъобразно. Недопустимо е решението, когато в нарушение на принципа на диспозитивното начало съдът се е произнесъл по предмет, по който не е бил сезиран - когато е определил спорното право въз основа на обстоятелства, на които страната не се е позовала, в който случай е разгледан иск на непредявено основание. Правната квалификация на иска е свързана с допустимостта на постановеното по него решение, само когато е нарушен принципът на диспозитивното начало в гражданския процес, когато съдът се е произнесъл извън определения от страните по спора предмет и обхвата на търсената защита. Когато такова нарушение не е налице, дадената от съда правна квалификация на иска, с който е сезиран, във всички случаи обуславя правилността на решението. Съгласно даденото разрешение в т.2 от Тълкувателно решение № 1/2013 г. от 09.12.2013 г. по тълк.д. №1/2013 г. на ОСГТК на ВКС, когато въззивният съд прецени, че дадената от първата инстанция квалификация е неправилна, вследствие на което на страните са били дадени непълни и/или неточни указания относно подлежащите на доказване факти, той следва служебно да обезпечи правилното приложение на императивна материалноправна норма, като даде указания относно подлежащите на доказване факти и необходимостта от ангажиране на съответни доказателства. В настоящия случай съставът на въззивния съд правилно е квалифицирал исковата претенция, тъй като тя действително произтича от клаузата на чл.3 от сключения договор по ЗОП /отм./, но неправилно е отказал да разгледа конкретните обстоятелства, на които тя се основава, поради противоречието им със закона. Въпреки това, не може да се приеме, че съдът не се е произнесъл по предявения иск, тъй като отказът му да съобрази уговорения между страните ред на отчитане и разплащане на дейността по репатриране е съответно мотивиран. Предвид горното, въззивното решение се преценява като допустимо, но неправилно по същество, по следните съображения: Съгласно цитираната по-горе договорна клауза, 70 % от събираните от нарушителите такси за извършване на услугата, предмет на договора, се дължат на изпълнителя, респективно 30 % от същите остават в полза на възложителя. Редът за отчитане и плащане с оглед броя репатрирани автомобили не е детайлизиран в сключения договор по ЗОП /отм./. Твърди се страните да са установили такъв ред помежду си, за което има данни по делото, а именно - таксите са получавани 100 % от изпълнителя и след съответни ежеседмични отчети, 30 % от сумите са били заплащани на общината, след издаване на фактура от нея за дължимия й се остатък. Неправилно въззивният съд е приел, че тази уговорка е недействителна, поради което и не е обсъждал събраните във връзка с нея доказателства. На първо място, уговорката не представлява недопустимо изменение на договора 27.10.2011 г., съобразно чл.43 ЗОП /отм./ в съответната му редакция към момента на неговото сключване. Същата не се отразява върху предмета на договора, тъй като с нея не се променя нито обемът на дейност на изпълнителя, нито цената на услугата, а се касае единствено до неуреден въпрос във връзка с изпълнението по смисъла на чл.45 ЗОП /отм./. Формираните в противен смисъл изводи от въззивния съд са незаконосъобразни и необосновани. На следващо място, формален и неправилен е и изводът на съда, че бидейки носител на материалната престация по договора по чл.258 и сл. ЗЗД, изпълнителят не може да има задължение да предава парични суми на възложителя. Изводът е формиран при неправилно тълкуване на договорната клауза на чл.3, извършено в нарушение на чл.20 ЗЗД, като не са съобразени останалите уговорки в договора, нито цялостният му смисъл. Видно от съдържанието му се касае за упражняване на съвместна дейност, задължения във връзка с изпълнението на която имат и двете страни. Поради това и с оглед участието на страните в постигането на крайния резултат, цената на услугата, определена със съответната наредба на общината, се разпределя между тях в съотношение 30:70, съгласно чл.3 от договора. В задълженията на изпълнителя по техническото обслужване на дейността по принудително отстраняване на неправилно паркирани МПС е и осигуряването на 8 бр. мобилни касови апарати, т.е. договорът не изключва той да отговаря за събиране на цената на услугата. Въпрос на техническа организация е, извън изричната регламентация в чл.3, по какъв начин ще се достигне до спазване на уговореното съотношение при разпределението на постъпленията, което за изпълнителя има характер и на възнаграждение по договора. Без значение за решаването на делото са разпоредбите на ЗМДТ, на които въззивният съд се е позовал /макар подобни доводи да не са били въведени в предмета на спора/, т.к. същите безспорно се отнасят до хипотеза, в която общинското предприятие изпълнява самостоятелно цялостната дейност по принудителното преместване на неправилно паркирани МПС, евентуално неспазването им е основание за носене на друг вид отговорност от страна на съответните длъжностни лица. Поради неправилния решаващ извод на съда, че претенцията на ищеца не почива на соченото в исковата молба основание, в решението не е формирана воля по останалите елементи от спорния предмет. Ето защо обжалваното решение следва да бъде отменено и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, при което следва да се обсъдят доказателствата във връзка с наведеното от ищеца неизпълнение от страна на консорциума, вкл. направените от ответниците възражения – както относно пасивната им легитимация, така и евентуалните им възражения за прихващане с насрещно дължими суми, по които Върховният касационен съд не може за първи път да се произнася. Разноските за настоящото производство следва да бъдат присъдени съобразно правилото на чл.294 ал.2 ГПК. Така мотивиран, съставът на ВКС, ТК, второ отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 36 от 25.01.2019 г. по в. т. д. № 546/2018 г. по описа на Пловдивския апелативен съд и ВРЪЩА делото на същия съд за ново разглеждане от друг съдебен състав. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: