2 Р Е Ш Е Н И Е № 210 София, 11.12.2018 година В И МЕ Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, ТК, първо търговско отделение, в съдебно заседание на двадесет и девети октомври две хиляди и осемнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА ЧЛЕНОВЕ:РОСИЦА БОЖИЛОВА ЛЮДМИЛА ЦОЛОВА При участието на секретаря: А. Йорданов изслуша докладваното от съдията Ел. Чаначева т.дело № 2874/2017 година, за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по чл.290 ГПК. „Металик”АД, [населено място] е подал касационна жалба против решение №214 от 12.07.2017г. по т.д. 271/2017г. на Пловдивски апелативен съд Касаторът, чрез пълномощника си – юрк. Цв. С. е поддържал оплаквания за нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 281, т.3 ГПК. По –конкретно е изложено разбирането, че реализиране на правото на избор на кредитора да претендира или законна лихва или договорената неустойка не представлява изменение на цената на договора за обществена поръчка, както според касатора неправилно е приел съдът, тъй като неговата претенция е обоснована като искане на присъждане на обезщетение за неточно изпълнение и с оглед чл.45 ЗОП, регламентиращ субсидиарното приложение на разпоредбите на ЗЗД и ТЗ по въпросите за изпълнението, респективно последици от неизпълнение на договора за обществена поръчка не е изключена възможността да се претендират вреди, които съгласно презумпцията на чл.86ЗЗД се считат доказани до размера на законната лихва. Изложени са и съображения за това, че отговорността при неизпълнение не е ограничена до уговорената неустойка, а кредиторът може да претендира и по-големи вреди, от което е изведено, че уговорената в договора неустойка принципно не изключва възможността на кредитора да претендира законна лихва по реда на чл.86, ал.1 ЗЗД като обезщетение вместо договорената неустойка. Ответникът по касация – „Мини Марица – изток „ЕАД, [населено място] е на становище, че жалбата е неоснователна. Върховният касационен съд, състав на първо търговско отделение, за да се произнесе взе предвид следното: С определение № 211 от 26.04.2018г. на ВКС, І т.о. въззивното решение е допуснато до касационно обжалване на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК. С решението, предмет на обжалване, състав на Пловдивски апелативен съд е потвърдил решение №63 от 02.03.2017г. по т.д. №124/16г. на Старозагорски окръжен съд, с което е бил отхвърлен предявеният от „ Металик”АД против „ Мини Марица изток” ЕАД иск за присъждане сумата 51851.16лв. – лихва за забавени плащания по договор №МТ -266/12г., считано от 24.05.2013г. до 21.11.2013г. – датата на окончателното плащане на главницата. За да постанови този резултат, въззивният съд е приел, че в договора между страните с чл.18.4 е уговорено, че при забава в плащането на възложителя, последният дължи неустойка в размер на ОЛП върху дължимата сума за всеки ден закъснение, но не повече от 5% от стойността на изпълнението. От включването на тази уговорка в договора между страните, въззивният състав е извел, че съгласието между тях е постигнато, в смисъл- забавата в плащанията на възложителя да не бъде определяна съобразно правилото на чл.86, ал.1 ЗЗД.Развити са кратки доводи, за това, че страните разполагат с договорна свобода, а нормата на чл.86 ЗЗД не е императивна. Посочено е още, че при липса на каквито и да било данни за претърпени от ищеца вреди над определения с договора размер на неустойката, искът е неоснователен. Касационно обжалване, настоящият съдебен състав на І т.о. е допуснал по въпроса - „Може ли да се присъди обезщетение по чл.86,ал.1 ЗЗД в размер на законната лихва за неизпълнение на парично задължение и ако страните са уговорили в договор, сключен преди датата 15.03.2013г. / пар. 13 ПЗР ЗИД ТЗ, ДВ бр.20/2013г./, неустойка за този вид неизпълнение”. Така формулираният правен въпрос е разрешен от въззивния съд в противоречие с разрешението му, обективирано в решение №68 от 09.07.2012г. по т.д. № 450/11г. на ВКС, І т.о. С тълкувателните си мотиви ВКС, І т.о. е приел, че обезщетение по чл.86,ал.1 ЗЗД в размер на законната лихва за неизпълнение на парично задължение се дължи и при клаузата за неустойка в договора между страните, ако претенцията за неустойка не е предявена и длъжникът не я е заплатил. В тази хипотеза, кредиторът е упражнил право на избор и договорната неустойка не му се дължи. С разглежданото решение е обосновано още, че правото на обезщетение по чл.86,ал.1 ЗЗД в размер на законната лихва произтича от закона, поради което кредиторът разполага с избор дали да претендира договорната неустойка или обезщетение в размер на законната лихва. Пояснено е, че след като уговорката в договора за неустойка не ограничава по размер вредите – кредиторът може да претендира по-висок размер от договореното ако установи реалното настъпване на по-големи вреди, то с претенцията за законна лихва не следва да се счита, че се дерогират договорните клаузи, или, че кредиторът предварително е упражнил право на избор, тъй като правото на избор се предопределя единствено от вредите. Или, като обобщаващ извод се налага,че законодателното разрешение преди 15.03.2013г. /т.е. преди изменението с пар. 13 ПЗР ЗИД ТЗ, ДВ бр.20/2013г./, - отговорността при неизпълнение да не е ограничена до размера на уговорената неустойка, а кредиторът да има право да претендира и по-големи вреди, обуславя и направения извод, че уговорената в договора неустойка не изключва възможността на кредитора да претендира обезщетение по чл.86, ал.1 ЗЗД, вместо договорената неустойка. В същият смисъл е и формираната константна практика на ВКС- решение №120/17г. по т.д. №1032/17г. на ВКС, І т.о. ,решение № 153 от 09.10.2015г. по т.д. №2304/14г. на ВКС, І т.о. , решение №230 от 13.07.2011г. по т.д. І1088/09г. на ВКС, ІІт.о. и др., която се споделя и от настоящият състав. С оглед така приетото с формираната практика по поставения въпрос се извежда и неправилност на изводите на въззивният съд за неоснователност на предявения иск по чл.86, ал.1 ЗЗД, което е основание за касиране на решението по следните съображения: Исковата претенция има за предмет заплащане на обезщетение за забавено изпълнение на паричните задължения на „ Мини Марица- Изток” АД, поети със сключения на 20.06.2012г. по реда на ЗОП, между страните договор за изработка, доставка и монтаж на два броя кола- опорно разтоварни за ГТЛ 1800. По делото не е било спорно, а и е установен факта на забавата при заплащане на договорената цена за изделието, която е била дължима съгласно т.2.5 от този договор в срок от 120 дни след приемане на поръчката на база двустранно съгласуван протокол и фактура.Такъв е приет и фактура е издадена на 23.01.2013г. и спрямо тази дата / както е претендиран/ падежът на задължението за заплащане на главницата е настъпил на 23.05.2013г. Ответникът по спора – възложител на обществената поръчка, обаче е изпълнил това свое задължение, чрез частични плащания съответно извършени на 26.07.2013г., 30.09.2013г., 30.10.2013г. и 21.11.2013г. Следователно, спрямо така посочения падеж, тези плащания са осъществени със забава. В тази насока, първостепенният съд е изслушал експертиза, която е изчислила законната лихва / спрямо отделните периоди, в които е налице частично плащане/ дължима за тази забава в размер общо на 51851.16лв./ каквато е и исковата претенция/. Или тази претендирана сума е била дължима като обезщетение за допуснатата от възложителя забава при изпълнение на задължението му за заплащане цената по договора. Следователно, искът е основателен и доказан за претендирания размер, определен съобразно чл.86, ал.1 ЗЗД и същият е следвало да бъде уважен. С оглед отговора на поставения въпрос, без правно значение за направеният извод за основателност на иска е това, че с чл.18.4 е уговорено, че при забава в плащането на възложителят, последният дължи неустойка в размер на ОЛП върху дължимата сума за всеки ден закъснение, но не повече от 5% от стойността на изпълнението. След като, ищецът не е претендирал обезщетението под формата на така договорената неустойка, нито тя му е била заплатена, с оглед допуснатата забава, нито претенцията кумулира двете обезщетения, то се налага извод за това, че същият е упражнил валидно правото си на избор относно начина на формиране на обезщетението. Правно необосновано е възражението на ответникът по касация, както и изводите на въззивният съд, бланкетно обосновани с нормата на чл.272 ГПК, за това, че с тази претенция е налице изменение на договор за обществена поръчка, което прави неоснователно искането за формиране на обезщетението по реда на чл.86, ал.1 ЗЗД. Доколкото исковата претенция касае неизпълнение на договора, сключен между страните, тъй като се свежда до обезщетение за неточно изпълнение на задължението на възложителя, то същата няма отношение към изменението на договора, а само към последиците от изпълнението му. В тази насока оплакването на касатора за неправилност на този извод направено с касационната жалба е основателно. С оглед горните изводи за основателност на иска следва да бъде разгледано и валидно въведеното в процеса пред първостепенния съд възражение за прихващане направено от ответника с отговора на исковата молба. Страната е поискала прихващане със задължение в размер на 186 384.60лв., дължимо, според нея, на основание чл.18.1 и т.18.2 от раздел „ Неустойки” на ОУ на процесния договор. Фактически, ответникът по спора е поддържал, че към датата 21.08.2012г., на която противната страна е предала съоръжението е допуснат едни ден забава, а и към тази дата не бил извършен и монтажа, както било договорено. Така е направен извод, че изпълнителят бил изпаднал в забава, тъй като поел задължението да изработи, достави и монтира изделието, предмет на обществената поръчка , а договорения карен срок / 5.2 от договора/ бил два месеца – т.е. 20.12.2012г. Така заявеното пасивно вземане, компенсиращият не е установил. Тъкмо обратното, в хода на процеса е доказано, че ищецът е бил изправна страна по договора, като този факт е установен още в първоинстанционното производство. С протокол от 23.01.2013г./ двустранно съставен/, с който съоръженията са приети, след извършване на функционални проби и с който без възражения е констатирано изпълнение на поръчката в пълен обем и който е подписан от нарочна комисия на ответника – „ Мини Марица изток” ЕАД е констатирано/т.1/, че изделията отговарят на конструктивната документация, предадени са на възложителя на 21.08.2012г. в срока на действие на договора - -25.10.2012г. Посочено е още, че възложителят не е успял да осигури условия за провеждане на функционалните проби на изделията, поради което същите са извършени след крайния срок. Разпитани са и свидетели, като и техните показания потвърждават тази констатация на протокола/ неоспорен от ответника/. Не са ангажирани доказателства, сочещи друго, респективно опровергаващи този извод. Т.е по делото е установен факта на забава на изпълнението, но също така е установено, че тази забава се дължи на поведението на възложителя, който не е могъл да осигури условия за окончателен монтаж на изделията, като същият не е установил такава готовност към 20.12.2012г. Следователно, налице е забава на кредитора по смисъла на чл.95 ЗЗД, тъй като изпълнителят е предложил изпълнение, съгласно договора, което не е било прието, като това е единствената установена причина за неизпълнението. Или, ответникът не е установил дължимостта на активното вземане, поради което възражението му за прихващане е неоснователно. Съобразно изложеното и на основание чл.293, ал.2 ГПК, обжалваното решение следва да бъде отменено, а по същество предявеният иск - уважен. На основание чл.78, ал.1 ГПК и с оглед представения списък по чл.80 ГПК от касатора, както и във връзка с осъщественото доказване по отношение на претендираните по списъка суми, на същият следва да се присъдят разноски в размер на 5281лв. за всички инстанции, така както са поискани. По тези съображения Върховният касационен съд, състав на първо търговско отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение №214 от 12.07.2017г. по т.д. 271/2017г. на Пловдивски апелативен съд и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОСЪЖДА „Мини Марица- Изток” ЕАД, [населено място] да заплати на „Металик АД”, гр. стара Загора на основание чл.86, ал.1 ЗЗД сумата 51851.16лв., съставляваща обезщетение за забавено плащане, считано от 24.05.2013г. до датата на окончателното изплащане на главницата – 21.11.2015г. на договорената цена в размер на 1 242 564лв. без ДДС, дължима по т.2-5 от договор №МТ-266/ 2012г. сключен между „ Мини Марица- Изток” ЕАД и „Металик АД, [населено място], както и сумата 5281лв. – разноски за всички съдебни инстанции. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: