Р Е Ш Е Н И Е № 134 София,07 март 2013 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и шести февруари 2013 г. в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛИЯНА КАРАГЬОЗОВА ЧЛЕНОВЕ: ФИДАНКА ПЕНЕВА ПАВЛИНА ПАНОВА при секретаря ............Л. ГАВРИЛОВА........................... и в присъствието на прокурора от ВКП .........Р. КАРАГОГОВ................., като изслуша докладваното от съдия П. ПАНОВА наказателно дело № 239/2013 г. , за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е образувано по жалба на защитника на подсъдимия А. И. Р. срещу въззивно решение № 163 постановено на 02.11.2012 г. от Пловдивския апелативен съд по ВНОХД № 329/2012 г. , с което е била изменена първоинстанционната присъда по делото. С първоинстанционна присъда № 63, постановена от Пловдивския окръжен съд на 04.07.2012 г. по НОХД № 820/2012 г., подс.Р. e бил признат за виновен за това, че на 14.03.2012 г. в гр.Пловдив е дал подкуп – сумата от 20 лв. на полицейски орган – Й. В. К., за да не извърши действие по служба, поради което и на основание чл. 304а вр. чл. 304 ал.1 вр. чл. 58а ал.1 от НК е бил осъден на лишаване от свобода за срок от една година и четири месеца, както и глоба в размер на 2000 лева. С атакуваното въззивно решение присъдата е била изменена, като деянието е било преквалифицирано в „опит за даване на подкуп” и подсъдимият е оправдан по обвинението за довършено престъпление. Касационната жалба релевира всички касационни основания по чл. 348 ал.1 от НПК. Доводът по чл. 348 ал.1 т.1 от НПК - неправилно приложение на материалния закон, се аргументира с обстоятелството, че деянието е несъставомерно, тъй като не е било постигнато съгласие между даващия и получаващия подкупа за определени действия или бездействия по служба на полицейския орган. Алтернативно се поддържа тезата за наличие на основание за приложение на чл. 9 ал.2 от НК, предвид изключително малкия размер на сумата на подкупа. Основанието по чл. 348 ал.1 т.2 от НПК се обосновава с твърдение за допуснато съществено процесуално нарушение, изразяващо се в неправилна правна квалификация на деянието, което по същество представлява „предлагане на подкуп”, каквото обвинение на подсъдимия не е било повдигнато. Твърдението за явна несправедливост на наказанието като касационно основание по чл. 348 ал.1 т.3 от НК се мотивира с неотчитане на всички смекчаващи отговорността на Р. обстоятелства, довели до индивидуализиране на наказанието му. Прави се искане за оправдаване на подсъдимия или алтернативно – за изменение на въззивното решение, като се приложи чл. 55 ал.1 т.2 б.Б от НК. Пред касационната инстанция защитата на подс. Р. поддържа жалбата по изложените доводи и направените с нея искания. Подсъдимият Р. изразява съжаление и моли за намаляване на наказанието. Представителят на Върховна касационна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата, тъй като счита, че във въззивното решение липса отговор на искането за приложение на чл. 9 ал.2 от НК, който е приложим за всички престъпления от особената част на НК. С оглед на това счита за основателно искането на подсъдимия за приложението на тази норма от НК, респективно – за намаляване на наказанието. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, трето наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания въззивен съдебен акт, установи следното: Жалбата на подсъдимия е неоснователна. Производството по делото е протекло пред първоинстанционния съд по реда на Глава Двадесет и седма от НПК – чл. 371 т.2 от НПК, тъй като подс. Р. преди да започне съдебното следствие по общия ред в присъствие на упълномощения си защитник и след негово изрично искане, с пълното съзнаване на последиците от своето изявление, е признал изцяло фактите, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт, като изрично се е съгласил за тях да не се събират доказателства. На тази основа първоинстанционният съд, след като е констатирал, че самопризнанието се подкрепя от събраните на досъдебното производство доказателства, е обявил, че при постановяване на присъдата ще се ползва от тях и от признанието на подсъдимия и е разгледал делото по реда на чл. 372 ал.4 вр. чл. 373 ал.2 от НПК. Пред ВКС не се оспорват приетите за установени фактически положения, а правилното приложение на материалния закон към тях. Изразява се несъгласие на защитата с правната квалификация на деянието като „опит за даване на подкуп”, като се счита, че би могло да е налице „предлагане на подкуп”, за което обаче липсва обвинение, поради което деецът следва да бъде оправдан. Този довод не се приема от касационната инстанция, тъй като той не почива на правилната интерпретация на нормата на чл. 304 ал.1 от НК. Съгласно нея формите на изпълнителното деяние на активния подкуп могат да се изразят в предлагане, обещаване или даване на дар. Те от своя страна съответстват на формите на изпълнителното деяние на пасивния подкуп /чл. 301 от НК/ - приемане на предложение или обещание за дар или приемане на дар. Докато първите форми „предлагане” и „обещаване” на даване на дар могат да се извършат мълчаливо, прикрито, с недомлъвки или с конклудентни действия, то даването на дар изисква извършването на конкретни фактически действия, посредством които даващият дара го предоставя във фактическа власт на получаващия. По този начин „предлагането” и „обещаването” на дар по естеството си са фази в развитието на едно и също престъпно посегателство, при което самостоятелното им съществуване и наказване има смисъл само тогава, когато деецът не е пристъпил към „даване” на дар. Пълното осъществяване на подкупа предполага две насрещни прояви–даване /активен подкуп/ и получаване /пасивен подкуп/, които обаче са две самостоятелни престъпления. За да е налице пълното осъществяване на подкупа с оглед бъдещо действие или бездействие на получаващия го, е необходимо двете страни по него – даващият и получаващият, да са постигнали насрещно съгласуване на вида и обема на съдържанието на действията, за които се дава, респективно – получава подкупа. Когато обаче е налице осъществяване само на едната насрещна проява – даване на подкуп, без да е осъществена другата – получаване, тъй като длъжностното лице не се съгласява и се противопоставя на това, е очевидно, че не би могло да е налице насрещно съгласуване на волите на двете страни за характера и естеството на бъдещото действие или бездействие на подкупвания. В този случай не е налице предлагане на подкуп, доколкото активната страна вече е предприела действия по фактическото разпореждане с предмета на подкупа в желанието си да мотивира другата /пасивната/ страна към определено действие или бездействие. Щом като даващият подкупа е започнал изпълнителното деяние по преустановяване на своята фактическа власт върху предмета в стремеж той да премине във фактическа власт на длъжностното лице, ще е налице формата на изпълнителното деяние „даване” на подкуп, което остава недовършено в случаите, в които не е установена такава власт от длъжностното лице. Когато даващият подкупа е направил всичко зависещо от него, за да постъпи предмета на подкупа във фактическата власт на получаващия, е налице довършен опит, тъй като даващият вече няма фактическа власт върху него, но и този, за когото е предназначен подкупа не го е получил или не желае да го получи. В настоящия случай подс. Р. е извършил всички действия, които се включват в изпълнителното деяние по чл. 304 ал.1 от НК – „даване” на подкуп, като е оставил двадесетлевовата банкнота под стелката на полицейския автомобил пред седалката на която е седял полицейския служител св. Й. К.. Тези негови действия са били съпроводени с думите „дайте да не правим справки и да пишем актове, ще ви почерпя”. Тази съвкупност от факти, които подсъдимият е признал, сочи както на действия по даване на подкупа, така и на съответната негова волева насоченост – да подкупи длъжностното лице с цел да го мотивира във връзка с поведението му по служба /в случая да прояви бездействие/. Ако тази волева насоченост на подсъдимия беше срещнала ответната такава на полицейския служител, то активният подкуп би бил довършен, като би било налице и друго престъпление – пасивен подкуп. В случая активният подкуп не е успял, поради което и не би могло да се изисква постигане на съгласие между даващият го и този, за когото е предназначен, за бъдещето действие или бездействие по служба. При опит към „даване на подкуп” е достатъчно даващият го да е наясно за какво дава подкупа, като мотивиращо средство на длъжностното лице. С това субективната страна е осъществена. Тези изводи не са в противоречие с указанията, съдържащи се в ПП на ВС № 8/1981 г. – т.14, доколкото в него е обсъдена хипотеза на „даден” подкуп, т.е. – довършено престъпление по чл. 304 от НК, а не опит към даване на подкуп. /Такова е и съдържанието на Р-489/1970г. ІІ н.о., на което защитата се позовава/. Те са в съответствие и с указанията, съдържащи се т.2 от това постановление. /В т. см. Р-383/2009 г. – І н.о./ Ето защо въззивният съд не е допуснал нарушение на материалния закон, което по смисъла на чл. 348 ал.1 т.1 от НПК да е основание за оправдаване на подс. А. Р.. Такова не е налице и с оглед на искането за приложение на чл. 9 ал.2 от НК, поради малозначителност на деянието с оглед размера на подкупа. Въззивният съд е изложил обстойни съображения по повод на това искане, направено пред тази инстанция /л.5 от решението/, които съответстват на съдебната практика и с които настоящият съд няма основния да не се съгласи. В никакъв случай обществената опасност на престъплението по чл. 304а вр. чл. 304 ал.1 от НК не може да бъде приета за явно незначителна или въобще да липсва с оглед размера на дадената сума. Това престъпление е насочено срещу дейността на държавните органи, чиято функция е установяването на административни нарушения и евентуално престъпления при движение по пътищата, като целта му е да се мотивират те да не изпълняват своите отговорни служебни задължения. В случая обществената опасност на деянието на Р. се завишава и от обстоятелството, че опитът да даде подкуп на полицейския служител е резултат от цялостната му противоправна дейност да управлява МПС след като е бил наказан по административен ред с отнемане на правото да управлява МПС за срок от осем месеца и след прилагането на принудителна администативна мярка за изземване на свидетелството му за правоуправление. Налице е престъпна упоритост, изразяваща се не само в незачитане на установените норми и издадени актове на административни органи, но и в опит за противоправно въздействие върху тях да не изпълняват своите произтичащи от закона задължения. Не се констатира и нарушение на процесуалните правила предвид твърдението на защитата, че е налице „предлагане” на подкуп, а подсъдимият не е бил обвинен в него, доколкото настоящият съд вече изложи съображения за правилната правна квалификация на деянието, която не е „предлагане” на подкуп, а „опит за даване на подкуп”. С оглед на това подс. Р. не е бил осъден по обвинение, което не му е било предявено, а по такова, по което той се е защитил на двете фази на процеса. Липсват предпоставки за обосноваване на наличие на касационно основание по чл. 348 ал.1 т.2 от НПК. Наказанията, наложени на подс. А. Р., са справедливи. Определени са в рамките на предвиденото в закона и според правилата за индивидуализирането им. ВКС напълно споделя аргументите на инстанционните съдилища, че деянието на подсъдимия се отличава с относително висока степен на обществена опасност, тъй като е целял такова бездействие, което да осуети разкриването на административно нарушение или на престъпление. Съобразени са наличните смекчаващи отговорността на подсъдимия данни. Спазени са правилата на определяне наказанието на подсъдимия при условията на развитие на производството по реда на чл. 371 т.2 от НПК вр. с чл. 373, ал. 2 НПК и чл. 58а НК. ВКС споделя изводите на съдилищата по същество, че данни за приложение на чл. 55, ал. 1 от НК не са налице. Приетите за установени смекчаващи отговорността обстоятелства не са нито многобройни, нито изключителни по смисъла на посочената разпоредба, а самопризнанието на фактите на обвинението са основание за приложение на съкратено съдебно следствие и са взети предвид от закона. Не е налице признание на фактите преди съдебната фаза на наказателния процес, доколкото на досъдебната такава подс. Р. е отричал същите /л.17-18/. Липсват конкретни данни за наличие на каквито и да е други смекчаващи отговорността му обстоятелства, освен вече взетите предвид от предходните инстанции. Недовършеността на престъплението по чл. 304а вр. чл. 304 ал.1 от НК всъщност представлява довършен опит от страна на подсъдимия, при който желаният от него резултат не е настъпил по независещи от него причини. Поради това няма основания са отчитането на това обстоятелство като допълнително смекчаващо такова. Наказателната отговорност на подсъдимия правилно е реализирана при превес на смекчаващите обстоятелства, като наказанията са определени в съответствие с чл. 54 от НК и с оглед целите на чл. 36 от НК, а именно "лишаване от свобода" за срок от две години и глоба от 3000 лв. Законосъобразно е редуцирано по реда на чл. 58а, ал. 1 от НК така отмереното наказание "лишаване от свобода" с една трета, като съдът е наложил на подс.Р. наказание "лишаване от свобода" за срок от една година и четири месеца. Допуснато е нарушение на материалния закон, като е извършена редукция и на кумулативното наказание глоба и тя е била намалена на 2000 лв. Законодателят е предвидил намаляване само на наказанието лишаване на свобода по реда на чл. 58а ал.1 от НК, но не и на останалите наказания /вж чл. 58 ал.5 от НК/. С налагането на глоба от 2000 лв. подс. Р. се явява премиран, като не е налице възможност за корекция и правилно приложение на материалния закон с оглед липсата на протест. Неправилно е бил определен и първоначалния режим за изтърпяване на наказанието лишаване от свобода, което е констатирано от въззивния съд, но по същите причини не е могло да бъде отстранено. С оглед на тези съображения не се констатира да е налице явна несправедливост на наложеното наказание, поради което не е налице касационното основание на чл. 348 ал.1 т.3 от НПК. Предвид на изложеното касационният съд не намира, че е налице основание за неговата намеса във въззивното решение и то следва да бъде оставено в сила. С оглед на това и на основание чл. 354 ал.1 т.1 от НПК , Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА въззивно решение №163/02.11.2012 г. на Пловдивския апелативен съд, постановено по ВНОХД № 329/2012 г. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.