Р Е Ш Е Н И Е № 21 гр. София, 01.02.2016 г. В И М Е Т О НА Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, Наказателна колегия, второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и пети януари през две хиляди и шестнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА КЪНЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: ГАЛИНА ТОНЕВА КРАСИМИРА МЕДАРОВА при секретар КРИСТИНА ПАВЛОВА и с участието на прокурор АНТОНИ ЛАКОВ разгледа докладваното от съдия ТОНЕВА наказателно дело № 1642/2015 г. по описа на ВКС, второ наказателно отделение, като за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано на основание чл.346 т.2 от НПК по жалба от подсъдимия А. А. Ш. чрез защитника му – адв.К. срещу присъда № 53 от 10.11.2015 г. на Пазарджишкия окръжен съд, НО, постановена по ВНОХД № 314/2015 г. по описа на същия съд. В касационната жалба на адв.К. са релевирани всички касационни основания по чл.348 ал.1 от НПК, като са изложени твърдения за несъставомерност на инкриминираното деяние от обективна страна, за допуснати съществени процесуални нарушения в процеса на анализ и оценка на доказателствените материали, довели до постановяване на атакувания съдебен акт въз основа на предположения, както и за явна несправедливост на наложеното наказание в контекста на неправилното осъждане на подсъдимия. Твърди се, че същият е осъден за престъпление, за което не е доказано наличието на основни елементи от обективна страна на състава, дефиниран в НК за него. Според защитника на подсъдимия въззивната инстанция е основала присъдата си на доказателствени средства, събрани на досъдебното производство, които, макар и приобщени по надлежния ред в хода на съдебното следствие, са опровергани чрез тези, събрани в съдебната фаза на процеса. Наред с това се твърди, че останалите източници на доказателства са тълкувани едностранно, като са ценени избирателно в подкрепа на обвинителната теза. Като е действал по този начин, според защитника на подсъдимия, въззивният съд е постановил неправилна и незаконосъобразна присъда, която поради това е и явно несправедлива. Въз основа на изложените доводи, от адв.К. към ВКС е отправено искане за отмяна на въззивния съдебен акт и потвърждаване на първоинстанционната присъда като правилна и законосъобразна. В съдебното заседание на ВКС подсъдимият Ш., редовно призован, не се явява. Неговият защитник – адв.К. поддържа жалбата по съображенията, изложени в нея и отправя същото искане. Представителят на ВКП предлага на съда да остави в сила атакуваната въззивна присъда на Пазарджишкия окръжен съд като правилна и законосъобразна. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и провери атакувания съдебен акт в пределите, очертани от чл.347 от НПК, намери за установено следното: С присъда № 103 от 01.06.2015 г., постановена по НОХД № 566/2015 г., Пазарджишкият районен съд е признал подсъдимия А. А. Ш. за невиновен в това, че при условията на продължавано престъпление, на 01.01.2015 г. и 13.01.2015 г. в с.Б., обл.П., се съвкупил с лице от женски пол – низходящата си сродница /дъщеря/ Ч. А. Ш. на 16 години, като я принудил към това със сила и заплашване, поради което и на основание чл.304 от НПК го оправдал по повдигнатото обвинение за престъпление по чл.152 ал.2 т.1 и т.2 вр.ал.1 т.2 вр.чл.26 ал.1 от НК. По протест на прокурор от РП - П. било образувано ВНОХД № 314/2015 г. по описа на Пазарджишкия окръжен съд. След проведено въззивно съдебно следствие присъдата на РС Пазарджик била отменена изцяло на основание чл.336 ал.1 т.2 от НПК и вместо нея ОС Пазарджик постановил нова, с която подсъдимият А. А. Ш. бил признат за виновен в това, че на 01.01.2015 г. и 13.01.2015 г., при условията на продължавано престъпление се съвкупил с лице от женски пол – низходящата си сродница /дъщеря/ Ч. А. Ш. на 16 години, като я принудил към това със сила и заплашване, поради което и на основание чл.152 ал.2 т.1 и т.2 вр.ал.1 т.2 вр.чл.26 ал.1 и чл.54 от НК го осъдил на 4 /четири/ години „лишаване от свобода“. На основание чл.59 ал.1 вр.чл.61 т.3 от ЗИНЗС съдът определил първоначален „общ“ режим за изтърпяване на наказанието „лишаване от свобода“, което да бъде в затворническо общежитие от открит тип. В тежест на подсъдимия Ш. били възложени и разноските по делото. Касационната жалба на подсъдимия Ш., депозирана чрез защитника му - адв.К. е допустима – подадена е от процесуално легитимирана страна по чл.349 ал.3 вр.ал.1 вр.чл.253 т.2 от НПК в законоустановения от чл.350 ал.1 вр.чл.319 ал.1 от НПК срок срещу акт, подлежащ на касационна проверка съгласно чл.346 т.2 от НПК. Разгледана по същество, касационната жалба на подсъдимия е частично основателна. Основно възраженията в жалбата срещу атакувания съдебен акт на ОС Пазарджик са насочени срещу подхода при оценка на доказателствата с оглед изясняване обективните признаци на състава на инкриминираното престъпление. В тази връзка се оспорва кредитирането на показанията на пострадалата свидетелка Ч. Ш., дадени на досъдебното производство пред съдия, вместо тези от съдебното следствие пред първоинстанционния съд, липсата на критична оценка на показанията на свидетелката С. М., както и некоректна оценка на заключението на съдебно медицинската експертиза в контекста на показанията на посочените две свидетелки. Според защитата този подход е имал като последица постановяване на съдебния акт въз основа на недостоверен източник на доказателства, каквито са показанията на св.Ш. от досъдебното производство и косвени такива, каквито са показанията на св.М.. Във връзка с оплакванията на защитника на подсъдимия, ВКС осъществи контрол върху процесуалната законосъобразност на конкретните действия на въззивната инстанция по допускане, събиране, проверка и оценка на доказателствата по делото, и правилността на формиране на вътрешното й убеждение. В рамките на този контрол настоящият съдебен състав констатира, че не са допуснати процесуални нарушения, които да дадат основания за отмяна на проверявания съдебен акт. Въззивната инстанция е оценила доказателствените материали по делото, ръководейки се от изискванията на чл.13, чл.14 и чл.107 ал.5 от НПК, поради което не са налице пороци в доказателствената дейност, които да доведат до съмнение в изводите на съда за това, че подсъдимият е извършил инкриминираните му деяния. Приетите за установени от окръжния съд като инстанция по същество фактически положения, са изведени в резултат на задълбочен анализ и се подкрепят от обективно наличната по делото доказателствена съвкупност. Не може да бъде споделено възражението срещу решението на Пазарджишкия окръжен съд да постави в основата на изводите си относно обективната съставомерност на престъплението – предмет на делото, показанията на пострадалата Ч. Ш., дадени на досъдебното производство в процедура по чл.223 от НПК. Внимателният анализ на този източник на гласни доказателства сочи, че свидетелката е описала осъществените срещу нея от баща й сексуални посегателства конкретно и последователно, по начин, споделен и пред останалите свидетели по делото – леля й С. М. и братовчед й А. А.. Въззивната инстанция основателно е съобразила заключението на съдебнопсихиатричната и психологична експертиза на пострадалата Ш. за това, че същата е много емоционална, на моменти тревожна, буйна, но и страхлива. Тъкмо тази последна нейна характеристика законосъобразно е обосновала извода за кредитиране показанията й от досъдебната фаза, където се е чувствала по-защитена от евентуалната реакция на баща й, което не може да се каже за показанията, дадени в негово присъствие в съдебната фаза. На следващо място достоверността на показанията на св.Ш. от досъдебното производство, приобщени по реда на чл.281 ал.1 т.1 от НПК, а оттам и законосъобразния подход на въззивния съд да ги постави в основата на осъдителните си изводи, не могат да бъдат оспорени от твърдението, че поради липса на констатирано порезно нараняване на ръката на пострадалата в съдебномедицинската експертиза, нейните показания и тези на свидетелката М. не следва да се ползват с кредит на доверие. Без да се омаловажава несъответствието между показанията на двете свидетелки и заключението на СМЕ относно причинено от подсъдимия нараняване с нож на пострадалата, на същото не бива да се придава по-голяма значимост от действителната. От една страна същото основателно е възприето като преувеличаване от страна на св.Ч. Ш. на осъществената спрямо нея принуда, което е обективно изводимо от заключението на съдебнопсихиатричната и психологична експертиза за нейните характеристики като много емоционална, тревожна и буйна, но в същото време страхлива, поради силната й зависимост от баща й, поставяща я в затруднение в избора на конкретното й поведение. От друга страна, в показанията на св.М. не се посочва конкретна дата, на която е възприела нараняване с нож на св.Ш.. Този факт сочи, че такова нараняване е възможно да е получено в период, предхождащ освидетелстването й от вещото лице – съдебен медик повече от 7 – 9 дни, в какъвто случай същото би било заличено. Нещо повече, от обсъжданите доказателствени източници се установява, че подсъдимият Ш. е отправял заплахи с нож към пострадалата наскоро след 01.01.2015 г., включително с последвало отрязване на част от косата й, което подкрепя извода за несъответствие между действителното време на причиняване на соченото увреждане и твърдението на пострадалата, че това се е случило на 13.01.2015 г. Обсъждайки по този начин оспорените доказателствени източници и поставяйки ги в основата на осъдителните си изводи, въззивният съд не е допуснал нарушение на процесуалните изисквания за анализ и оценка на доказателствата, поради което това възражение на касатора следва да бъде оставено без уважение. На следващо място в жалбата от защитника на подсъдимия Ш. е застъпено оплакване за нарушение на материалния закон досежно приетата правна квалификация на деянието по чл.152 ал.2 т.1 и т.2 вр.ал.1 т.2 от НК – за това, съвкуплението да е извършено чрез използване на сила и заплашване. Аргументите за това са основани на оспорване кредитираните показания на пострадалата от досъдебното производство, а също и на тези на св.М., които според защитата са опровергани от показанията на св.Ш. в съдебната фаза. Тези възражения са подробно обсъдени в мотивите към атакувания съдебен акт, на които въззивният съд е дал изчерпателен и обоснован отговор, който изцяло се подкрепя от касационната инстанция. Основанията за това бяха изложени подробно по-горе в настоящото решение, поради което същите не следва да бъдат преповтаряни. Предвид изложеното до тук във връзка с проверката на атакуваната присъда на Пазарджишкия окръжен съд, касационната инстанция не констатира наличие на релевираното от жалбоподателя адв.К. – защитник на подсъдимия Ш. нарушение на закона по чл.348 ал.1 т.1 от НПК в изложения от него смисъл – несъставомерност на деянието по текста от НК, по който с обвинителния акт му е повдигнато обвинение. В пределите на установените и доказани фактически положения, въззивният съд е приложил правилно материалния закон. Законосъобразно е приел, че поведението на подсъдимия Ш. от обективна и субективна страна се субсумира под състава на престъплението по чл.152 ал.2 т.1 и т.2 вр.ал.1 т.2 от НК. Изложените в тази насока съображения от въззивния съд в мотивите към атакуваната присъда почиват на вярно разбиране на закона и като цяло се споделят от настоящия касационен състав, който счита, че жалбата в тази й част, като неоснователна, следва да бъде оставена без уважение. В касационната жалба от защитника на подсъдимия оплакването за явна несправедливост е направено най-общо, в контекста на несправедливост на постановената от Пазарджишкия окръжен съд осъдителна присъда. Независимо от това и доколкото е оспорено изцяло ангажирането на отговорността на подсъдимия, ВКС извърши проверка и на тежестта на тази отговорност в контекста на касационното основание по чл.348 ал.1 т.3 от НПК, макар в жалбата да не са изложени конкретни доводи, които касационната инстанция да обсъди. При индивидуализацията на наказанието, което подсъдимият Ш. следва да изтърпи, въззивният съд е обсъдили всички установени по делото смекчаващи и отегчаващи отговорността му обстоятелства по чл.54 от НК, като му наложил наказание „лишаване от свобода“ за срок от 4 /четири/ години. Така отмереното наказание, макар да е при превес на смекчаващите отговорността обстоятелства, не отчита в достатъчна степен тяхната относителна тежест. За да определи конкретния размер на наказанието, въззивната инстанция е отчела високата степен на обществена опасност на деянието, както и обстоятелството, че то е извършено при наличие на повече от един квалифициращ признак – пострадалата е под осемнадесет години и е негова дъщеря. Като смекчаващи отговорността на подсъдимия Ш. са посочени чистото му съдебно минало, добрите данни за личността му и частичните самопризнания на досъдебното производство. В същото време не е съобразено, че независимо от конкретно извършените деяния, подсъдимият е добър родител, който след смъртта на съпругата си преди близо 16 години (при раждане на пострадалата Ш.), сам е полагал грижи за трите си деца, осигурявал е необходимите им средства не само за прехрана, но и за добро образование, старал се е да ги контролира в израстването им като добри и почтени личности. Комплексният анализ на посочените отегчаващи и смекчаващи наказателната отговорност на подсъдимия Ш. обстоятелства обосновава извода, че определеното му от въззивната инстанция наказание „лишаване от свобода“ е завишено. За да постигне целите си по чл.36 от НК както с оглед личната, така и по отношение на генералната превенция, упражнената от държавата наказателна репресия трябва преди всичко да е справедлива. В конкретния случай, обсъждайки комплекса отегчаващи и смекчаващи наказателната отговорност на подсъдимия обстоятелства, касационният съдебен състав намира, че на подсъдимия А. Ш. следва да бъде наложено наказание „лишаване от свобода“ при изключителен превес на смекчаващите отговорността му обстоятелства, което да бъде в размер, равен на минимума на предвиденото за инкриминираното му престъпление наказание, а именно 3 /три/ години, в какъвто смисъл следва да бъде изменена присъдата на Пазарджишкия окръжен съд. За прецизност на съдебния си акт, настоящият касационен състав намери за необходимо да обсъди залегналите в мотивите към присъдата на ОС Пазарджик доводи за допуснато от първоинстанционния съд процесуално нарушение в процедурата по Глава XXVII от НПК, изразило се в неправилно приложение на ТР № 1 от 06.04.2009 г. по ТД № 1/2008 г. на ОСНК на ВКС в неговата т.8. Те се основават на разбирането, че отменяйки определението си по чл.372 ал.4 от НПК за разглеждане на делото по реда на съкратеното съдебно следствие при признаване от страна на подсъдимия на фактите по обвинителния акт, първоинстанционният съд е допуснал съществено процесуално нарушение, изразило се в допускане оттеглянето на признанието от подсъдимия. Това становище почива на неправилното разбиране на залегналата в т.8.3 от ТР № 1/2009 г. теза, че оттегляне признанието на подсъдимия е недопустимо след постановяване определението на съда по чл.372 ал.4 от НПК, с което се дава старт на диференцираната процедура по Глава XXVII от НПК. Идеята, развита от ОСНК на ВКС в тази точка от обсъжданото тълкувателно решение е свързана с предотвратяване възможността подсъдимият да шиканира процеса с необосновано искане за промяна на реда, по който протича наказателното производство. В същото време никога не е било поставяно под съмнение правомощието на съда да прецени доколко основанията за разглеждане на делото по тази диференцирана процедура са били налице към момента на постановяване на определението по чл.372 ал.4 от НПК и при констатиране тяхната изначална липса, да отмени този свой съдебен акт, като постанови провеждане делото по общия ред. Такава хипотеза е възможна при констатиране неразбирането от страна на подсъдимия какво точно е признал и какви ще бъдат последиците за него от това признание. Тъкмо това се е случило по настоящото дело, доколкото видно от обясненията на подсъдимия Ш. той е признал осъществяването на едно съвкупление с пострадалата, но никога не е признавал това да е било чрез използване на принуда, което означава липса на признание на фактите по обвинителния акт. Доколкото това е станало ясно на съда едва след постановяване на определението по чл.372 ал.4 от НПК, той не само не е допуснал нарушение на ТР № 1/2009 г., но е изпълнил задължението си за разкриване на обективната истина и съхраняване в пълен обем правото на защита на подсъдимия чрез разглеждане на делото по общия ред. Ето защо касационната инстанция намира, че действайки по посочения начин, РС Пазарджик не е допуснал твърдяното процесуално нарушение по приложение на ТР № 1/2009 г. на ОСНК на ВКС при разглеждане на настоящото дело. С оглед изложеното до тук, настоящият състав на ВКС намира, че присъдата на ОС Пазарджик следва да бъде изменена в частта, относно наложеното на подсъдимия Ш. наказание, а в останалата й част да бъде оставена в сила. Водим от изложените аргументи и на основание чл.354 ал.2 т.1 от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, Р Е Ш И: ИЗМЕНЯ въззивна присъда № 53 от 10.11.2015 г., постановена по ВНОХД № 314/2015 г. по описа на Пазарджишкия окръжен съд, наказателно отделение, като: НАМАЛЯВА наложеното на подсъдимия А. А. Ш. наказание „лишаване от свобода“ от 4 /четири/ година, на 3 /три/ години. ПОТВЪРЖДАВА присъдата на ОС Пазарджик в останалата й част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.