Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е                                                                         №121                                          София. 01.07.2009 г.                           В    И М Е Т О    Н А    Н А Р О Д А   Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в съдебно заседание на  седемнадесети  юни две хиляди и девета  година в състав:                                     ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА  ВЪРБАНОВА                                               ЧЛЕНОВЕ: ТОДОР ДОМУЗЧИЕВ                                                                                  КАМЕЛИЯ  ЕФРЕМОВА   при секретаря  Ирена Велчева изслуша докладваното от председателя /съдия/  Татяна  Върбанова т.дело №  55/2009 година   Производството е по чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на Н. К. С. , действащ като Е. с фирма „Д”, гр. Д., чрез процесуалния му пълномощник, срещу решение № 449 от 24.10.2008 г. по в.т.д. № 219/2008 г. на Д. окръжен съд, с което е оставено в сила решение № 93 от 28.05.2008 г. по гр.д. № 1788/2006 г. на Д. районен съд. С посоченото решение Н. К. С. е осъден да заплати на Н. Н. К. сумата 10 000 лева по запис на заповед, издаден на 30.09.2004 г., с падеж 30.10.2004 г., с място на плащане гр. В., ведно със законната лихва от 01.09.2006 г. и разноски по делото в размер на 907.29 лева. С определение № 181 от 07.04.2009 г. настоящият състав е допуснал касационно обжалване на решението. Прието е, че въззивният съд се е произнесъл по материалноправен и процесуалноправен въпроси, от значение за делото, а именно: връзката между записа на заповед и конкретното каузално отношение, като причина за неговото издаване, както е поддържано и от самия ищец, включително и неговите признания в производството пред първата инстанция и произтичащият от това процесуалноправен въпрос, свързан разпределението на доказателствената тежест в процеса по предявения пряк иск срещу издателя на ефекта. Действително, както се поддържа и от касатора, налице е константна практика на ВКС за необходимостта да се изследват конкретните каузални правоотношения между страните при реализиране на менителнични права, при наличие на паралелно съществуване на тези отношения. В определението по чл.288 ГПК е констатирано отклонение от трайната практика на ВКС по посочените въпроси, което е обусловило и извод за наличието на предпоставките за допускане на касационно обжалване на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК. Касаторът поддържа, че решението е неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствени правила и необоснованост. Счита, че с представените по делото доказателства, установяващи плащане на задължението по договор за заем с дружеството, чийто управител е ищеца, и което задължение е обезпечено с процесния запис на заповед, както и с приетите счетоводни експертизи, е доказано издължаването на исковата сума. Въвеждат се твърдения за неточна преценка на констатациите на счетоводната експертиза, довело до неправилни фактически и правни изводи. Ответникът по касация Н. Н. К. от гр. В., чрез процесуалния си пълномощник, счита жалбата за неоснователна и по съображения в писмен отговор моли да се остави в сила въззивното решение. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното: За да постанови обжалваното осъдително решение по предявен от приносителя на менителничния ефект пряк иск срещу издателя на процесния запис на заповед, въззивният съд е приел, че ценната книга съдържа задължителните реквизити по чл.535 ТЗ, а възражението на ответника за обезпечителния характер на записа на заповед по отношение на задължение по договор за заем от същата дата и за същата сума, но със заемодател „Е” ООД, чийто управител е ищеца, е счетено за неоснователно. Затова и твърденията на ответника/сега касатор/ за недължимост на исковата сума поради погасяване на вземането по обезпеченото каузално правоотношение, са отхвърлени изцяло. Изводите на въззивната инстанция са неправилни.     При постановяване на решението, не е преценена процесуалната позиция на ищеца/сега ответник по касация/ и направените от него признания за причината за издаване на процесния запис за заповед, макар и в исковата молба да не са въведени обстоятелства за паралелно наличие на каузално правоотношение с издателя на записа на заповед, произтичащо от договор за заем. Съществуването обаче на конкретно каузално отношение между издателя и ремитента, заедно с менителничното, се твърди в изявленията на Н. К. при разпита му пред първата инстанция, допуснат по реда на чл.114 ГПК/отм./ В протокола от съдебно заседание на 25.04.2008 г. е обективирано признанието на ищеца в посочения смисъл, а и в хода на въззивното и касационно производство се поддържа, че записът на заповед обезпечава договор за заем в размер на 10 000 лв., сключен на същата дата, на която е сключен и представеният по делото договор за паричен заем за сумата 10 000 лв. със заемодател „Е” ООД, гр. С., с управител ищеца Н. К. и Н. С. , в качеството му на Е. „Д”. Въззивният съд не е отчел, че по делото не са ангажирани надлежни писмени доказателства за възникването на валидно заемно правоотношение със заемодател – ищеца/ ремитент/ и заемател – ответника/ издател на записа на заповед/. Дори и да се приеме обаче паралелното съществуване на менителнични и каузални отношения между страните по делото, а оттам и основание и възможност за кумулация на исковите претенции – менителничен иск с иск за реално изпълнение на задължението на заемателя, то предявеният иск би бил неоснователен. Право на кредитора е да предяви иска, основан на менителничните му права, но при този иск той трябва да докаже съществуването на вземането си и неговия размер, което не е сторено. Относно разпределението на доказателствената тежест в процеса, се съобразява и постановеното по реда на чл.290 и сл. ГПК решение № 103/24.06.2009 г. по т.д. № 717/2008 г. на ВКС, ІІ т.о. Макар и абстрактна сделка, записът на заповед се издава заради конкретни отношения между издателя и лицето, в чиято полза се поема задължението за заплащане на определена сума. Дори и при наличие на годни доказателствени средства за съществуване на вземането в заявения с исковата молба размер, то по делото са налице данни, от които може да се изведе обоснован извод за погасяването му, като длъжникът е престирал произведен от него бял боб вместо пари – даване вместо изпълнение, което е надлежно прието. В тази насока следва да се вземат предвид представените четири броя складови разписки, с изключение на складова разписка от 03.12.2004 г. в която като получател е вписано дружеството”Е”, в които като основание за предаването на съответните количества боб изрично е отразено „издължение на заем”. Неотразяването на посоченото дружество като получател на боба, неправилно не е отчетено от въззивната инстанция, в резултат на което е направен необоснован извод за погасяване вземане към „Е” ООД по представения по делото договор за паричен заем. Констатациите на вещото лице във връзка с осчетоводяването на доставени от Н. К. количества боб и то по цена 1 лв./ кг, при средна пазарна цена към този момент 2.20 лв./кг, принципно касаят записванията по счетоводните сметки на дружеството, чийто управител е ответника по касация. По смисъла на чл.55, ал.1 ТЗ би могло да се зачете доказателственото значение на тези записвания за установяване на търговски сделки/вкл. и едностранни/, но само при доказване, че счетоводните книги са водени редовно, каквото не е проведено от ответника по касация. Настоящият съдебен състав не споделя изразеното от въззивния съд становище във връзка с възможността с издадения запис на заповед да се обезпечи вземане на „Е” ЕООД, след като в самия договор е вписано, че за обезпечение на заема ще послужи ипотека върху индивидуализирания в раздел І, чл.4, ал.1 недвижим имот, собственост на едноличния търговец. Принципно правилни са изводите на решаващия съд за липсата на категорични доказателства, установяващи твърдяните от ответника/сега касатор/ обстоятелства, че причина за издаване на процесния запис на заповед е именно писмения договор с дружеството за паричен заем. От друга страна обаче, в процеса не са събрани доказателства/напр. първични счетоводни документи/ за реално предаване на касатора на сумите, отразени счетоводно на 30.09. и на 01.10.2004 г., предвид задължението на ТД – заемодател по чл.2 от договора и разликата в общия размер на сумата, нито има данни за вписване на ипотека върху имота. В тази насока следва да се имат предвид и изложеното по-горе относно счетоводните записвания и тяхната доказателствена сила. Предвид тези съображения, въззивното решение като неправилно следва да се касира и съобразно правомощията на касационната инстанция по чл.293, ал.2 ГПК се постанови ново решение по съществото на спора, като се отхвърли предявения от Н. К. менителничен иск за сумата 10 000 лв., ведно със законната лихва от подаване на исковата молба. При този изход на делото, на касатора се дължат разноски общо в размер на 540 лева. Така мотивиран, Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, второ отделение     Р Е Ш И :     ОТМЕНЯ решение № 449 от 24.10.2008 г. по в.т.д. № 219/2008 г. на Д. окръжен съд, вместо което постановява: ОТХВЪРЛЯ предявения от Н. Н. К. от гр. В. иск срещу Н. К. С. от гр. Д. за заплащане на сумата 10 000 лева по запис на заповед, издаден на 30.09.2004 г., с падеж 30.10.2004 г., место на плащане гр. В., ул.”Т” № 19, ведно със законната лихва от предявяване на иска. ОСЪЖДА Н. Н. К. да заплати на Н. К. С. сумата 540/ петстотин и четиридесет/ лева разноски по делото. Решението е окончателно.     ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ЧЛЕНОВЕ: