1 Р Е Ш Е Н И Е №.181 гр.София ,05 февруари 2020 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, Трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и втори октомври две хиляди и деветнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: АНТОАНЕТА ДАНОВА ЧЛЕНОВЕ: ЛАДА ПАУНОВА ДАНИЕЛ ЛУКОВ при участието на секретаря Невена Пелова и в присъствието на прокурора от ВКП НИКОЛАЙ ЛЮБЕНОВ като изслуша докладваното от съдия ПАУНОВА наказателно дело №764/2019г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производство пред ВКС е образувано по касационен протест от прокурор в Апелативна прокуратура – Бургас, срещу присъда от 14.05.2019г., постановена по внохд № 71/2019г. на Апелативен съд – Бургас, с искане за изменението й по реда на чл. 354, ал. 5, изр. 2 от НПК. С присъда № 137 от 18.12.2017г. по нохд № 291/2017г. по описа на Ямболски окръжен съд подсъдимият Х. Г. К. е признат за виновен за това, че за времето от 18.30ч. на 07.06.2016г. до 06.00ч. на 08.06.2016г. в [населено място] без надлежно разрешително е държал високорисково наркотично вещество – метамфетамин с общо нетно тегло 1,023 грама, със съдържание на активно наркотично действащ компонент метамфетамин 60% на стойност 25,575лв., поради което и на основание чл. 354а, ал. 3, пр. 2, т. 1, пр. 1, вр. чл. 55, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от НК е осъден на шест месеца лишаване от свобода при първоначален строг режим и глоба на размер на 1 000лв., като е признат за невиновен да е извършил деянието с цел разпространение и е оправдан по обвинението по чл. 354а, ал. 2, т. 4, вр. ал. 1, вр. чл. 29, б. „а“ от НК. Съдът се е произнесъл по възлагане на разноските и по разпореждането с веществените доказателства. По протест на прокурор при Окръжна прокуратура – гр. Ямбол, е било образувано внохд № 34/2018г. по описа на Бургаски апелативен съд. В протеста е направено искане да бъде отменена първоинстанционната присъда и подс. Х. К. да бъде признат за виновен по предявеното му с обвинителния акт обвинение за извършено престъпление по чл. 354а, ал. 2, т. 4, вр. ал. 1, вр. чл. 29, ал. 1, б. „а“ от НК. С решение № 43 от 04.05.2018г. първоинстанционната присъда е потвърдена. По касационен протест от прокурор в Апелативна прокуратура -. Бургас пред ВКС, трето наказателно отделение, е образувано нд № 568/2018г. В протеста се съдържа позоваване на всички касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 - т. 3 от НПК и се прави искане за отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане от Апелативен съд – Бургас. С Решение № 128 от 20.09.2018г. на основание чл. 354, ал. 3, т. 2 и т. 3 от НПК решението на Бургаски апелативен съд е отменено и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на съда. При новото разглеждане на делото – внохд № 296/2018г. с Решение № 158 от 19.12.2018г. присъда № 127/18.12.2017г. на Ямболски окръжен съд отново е била потвърдена. Срещу това решение е подаден касационен протест от прокурор в Апелативна прокуратура – Бургас с позоваване на всички касационни основания и с искане за неговата отмяна и връщане на делото за ново разглеждане от апелативния съд. С решение № 43 от 18.03.2019г. по нд № 103/2019г. на ВКС, второ наказателно отделение, на основание чл. 354, ал. 3, т. 2 и т. 3 от НПК решението на Бургаски апелативен съд е отменено и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на съда. При новото разглеждане на делото по внохд № 71/2019г. е постановена присъда № 91 от 14.05.2019г., с която на основание чл. 336, ал. 1, т. 1, вр. чл. 334, т. 2 от НПК първоинстанционната присъда на Ямболски ОС е отменена в осъдителната и в оправдателната части и подс. Х. Г. К. е признат за виновен за това, че за времето от 18.30ч. на 07.06.2016г. до 06.00ч. на 08.06.2016г. в [населено място],при условията на опасен рецидив, без надлежно разрешително е държал с цел разпространение високорисково наркотично вещество – метамфетамин с общо нетно тегло 1,023 грама, със съдържание на активно наркотично действащ компонент метамфетамин 60% на стойност 25,575лв., поради което и на основание чл. 354а, ал. 2, т. 4, вр. ал. 1, изр. 1, пр. 4, вр. чл. 29, ал. 1, б. „а“ от НК и чл. 55, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от НК е осъден на шест месеца лишаване от свобода при първоначален строг режим и глоба на размер на 1 000лв. Присъдата е потвърдена в останалата част. В касационния протест срещу новата въззивна присъда се заявяват всички касационни основания и се прави искане за изменение на присъдата с отмяна на приложението на чл. 55 от НК и увеличаване на наложените на подс. К. наказания в справедлив размер, съответен на престъплението по чл. 354а, ал. 2, т. 4, вр. чл. 29, ал. 1, б. „а“ от НК. Излагат се твърдения, че при постановяване на атакуваната присъда въззивният съд е изпълнил частично императива на чл. 355, ал. 1, т. 2 от НПК, като е приложил правилната, съответна на доказателствата, материално правна норма, но е оставил санкцията по грешна норма по чл. 354а, ал. 3 от НК, с което е нарушил единството на правната норма като диспозиция и санкция. Претендира се неизпълнение на задължителните указания в предходни решения на касационната инстанция. Излагат се доводи за неправилно приложение на материалния закон, понеже въззивният съд е определил наказание по по-леко наказуем състав. Навеждат се съображения, че след като съдът е приложил закон за по-тежко наказуемо престъпление е дължал определяне на наказанието в рамките на санкцията за това престъпление. Твърди се неправилност на съдебния акт по отношение на действието на забраната за reformatio in pejus, като се излага съображение, че самото искане за прилагане на закон за по-тежко наказуемо престъпление имплицитно съдържа оплакване за несправедливост на наложеното на подсъдимия наказание. Претендира се нарушаване на неразривната връзка между категориите „по-тежка квалификация“ и „по-тежка наказуемост“. В съдебно заседание пред касационната инстанция представителят на ВКП поддържа протеста на Апелативна прокуратура – Бургас и моли за неговото уважаване. Развива съображения, че протестът срещу първоинстанционната присъда е съдържал искане за влошаване на положението на подсъдимия, като правилната правна квалификация изисква и налагане на съответно наказание. Счита, че въззивният съд е дължал да извърши собствена преценка за индивидуализацията на наказанието на подс. К. в рамките на по-тежко квалифицирания състав. Защитникът на подс. К. – адв. Н. Л., пледира за потвърждаване на акта на въззивната инстанция. Подсъдимият Х. К. не участва лично в производството пред ВКС. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и провери обжалваната присъда в пределите на правомощията си по чл. 347, ал. 1 от НПК, намери следното: Подаденият касационен протест срещу присъдата на Бургаски апелативен съд е процесуално допустим, но разгледан по същество - НЕОСНОВАТЕЛЕН. Производството пред касационната инстанция е трето и поради това тя разполага с правомощията по чл. 354, ал. 5, изр. 2 от НПК. Преценката за неоснователност на протеста води до необходимостта настоящата инстанция да упражни само касационни правомощия. Макар касационният протест да се позовава на всички касационни основания по чл. 348, ал. 1, т.т. 1, 2 и 3 от НПК, на практика с него се оспорва възприетата от въззивния съд невъзможност да ревизира изводите по отношение на наказанието на подсъдимия поради приложимост на забраната за reformatio in pejus. Преди всичко е необходимо да се посочи, че при третото въззивно разглеждане на делото съставът на апелативния съд е изпълнил указанията в касационното решение, свързани с правилното приложение на материалния закон, като е подвел фактологията на извършеното от подс. К. под вярната правна квалификация по чл. 354а, ал. 2, т. 4, вр. ал. 1, изр. 1, пр. 4, вр. чл. 29, ал. 1, б. „а“ от НК, аргументирайки наличие на специална цел за разпространение на високорискови наркотични вещества и извършването на деянието в условията на опасен рецидив. Без основание са доводите в протеста, че с предходното си отменително решение касационният съд е дал задължителни указания по приложението на материалния закон във връзка с наказването на подсъдимия. Действително, касационната инстанция е намерила неправилност при оправдаването на подс. К. по по-тежката, предявена му пред първата инстанция квалификация на деянието, като е указал необходимостта материалният закон да бъде приложен правилно, но именно поради наличието на касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК касационният съд не е взел становище по доводите за явна несправедливост на наложеното наказание. Така че не може успешно да се твърди неизпълнение от въззивния съд на задължителни указания на касационната инстанция, понеже такива не са били формулирани. Не могат да бъдат възприети като основателни и доводите в протеста за нарушаване от въззивния съд на единството на приложимата правна норма като диспозиция и санкция. Твърдението на протестиралия прокурор, че контролираният съд е приложил съответната на доказателствено установената фактология правна норма на по-тежко наказуемото престъпление, но е приложил санкционната част на нормата на по-леко наказуемото престъпление, по която първоначално е бил осъден подсъдимият, е без основание. Никъде в мотивите на атакуваната въззивна присъда съдът не е обективирал преценка за индивидуализация на наказанието на подс. К. в рамките на предвидената санкция за престъплението по чл. 354а, ал. 3 от НК. Напротив, съдът е изразил преценката си за това, че не са налице основания за определяне на наказанието на подсъдимия в хипотезата на чл. 55 от НК, като е посочил липса на основания за това, но е изложил съображения за невъзможност да ревизира първоинстанционния съдебен акт поради липса на съответен протест за наказанието. Именно поради прилагането на забраната за reformatio in pejus контролираният съд не е пристъпил към изменение на присъдата на окръжния съд и увеличаване на наказанието на подсъдимия. Следователно, не е налице нарушаване на материалния закон, твърдяно в протеста, доколкото наказанието не е определено в рамките на санкцията, предвидена по по-леко наказуемия състав, а при признаването на подс. К. за виновен по по-тежката правна квалификация на извършеното, е приета невъзможност за увеличаване на наказанието поради липса на съответен протест. Липсата на съответен протест и спазването на обсъжданата забрана за влошаване на положението на подсъдимия е причина за налагане на същото по вид и размер наказание на К., независимо от възприетата по-тежка квалификация на извършеното от него. Всъщност основният спор пред касационната инстанция е за това, дали в случая следва да намери приложение забраната за reformatio in pejus. В принципен план забраната за reformatio in pejus представлява допълнителна процесуална гаранция за правото на защита на подсъдимия, доколкото усилията на подсъдимия се насочват към очакваното, а не на всяко възможно влошаване на положението му /вж. Решение № 86/2018г. по нд № 128/2018г. на първо н.о. на ВКС/. Според доктриналните схващания, влошаването на положението на подсъдимото лице има в четири хипотези: когато се прилага закон за по-тежко наказуемо престъпление; когато се увеличава наказанието; когато се отменя приложението на чл. 64, ал. 1 и чл. 66 от НК; когато се осъжда оправдан подсъдим /Вж. М., Г., Въззивно производство по наказателни дела, Сиби, София, 2016/. Практиката и доктрината трайно са възприели, че тази процесуална гаранция не е абсолютна по своя характер и може да бъде преодоляна при наличието на съответен протест от прокурора или съответна жалба от частния тъжител или частния обвинител. Тя е приложима както при инстанционния контрол, така и при връщане на делото за ново разглеждане. „Съответността“ на протеста или жалбата на частното обвинение, за да позволи влошаване положението на подсъдимия, означава страната по обвинението да е направила изрично искане за утежняване на отговорността на подсъдимото лице. В тази връзка в т. 3 на ППВС № 1/1981г. на ПВС е прието, че „при подаден протест от прокурора или жалба от частния тъжител с искане да се влоши положението на подсъдимия, втората инстанция може да отмени или измени присъдата в тази насока само в частта, за която се отнася искането“. Прилагането на забраната за reformatio in pejus следователно е в зависимост от съдържанието на протеста или жалбата от страните по обвинението и във функция на това съдържание присъдата може да бъде отменена или изменена с прилагане на закон за по-тежко наказуемо престъпление или с увеличаване на размера на наказанието. Отнесени към настоящия казус изложените принципни положения сочат на правилност на изводите на контролирания съд за приложимост на забраната за влошаване на положението на подсъдимия. В подадения протест срещу първоинстанционната присъда на Ямболски окръжен съд е направено искане подс. Х. К. да бъде признат за виновен по предявеното му с обвинителния акт обвинение за извършено престъпление по чл. 354а, ал. 2, т. 4, вр. ал. 1, вр. чл. 29, ал. 1, б. „а“ от НК, като протестиралия прокурор е поискал прилагане на закон за по-тежко наказуемо престъпление и упражняване на правомощието на въззивната инстанция по чл. 334, ал. 2 от НПК, но не е направил изрично искане за увеличаване на наложеното на подсъдимия наказание. Липсата на такова искане се съзира не само в диспозитива на този процесуален документ. Това, че няма съответно искане, се потвърждава и от неизлагането в обстоятелствената част на протеста на аргументация за несправедливост на определеното на подсъдимия наказание. Влошаването на положението на подсъдимия винаги се свързва с наличие на определено и конкретно искане. В случая искането на прокурора е било за осъждане на подс. К. по възведеното му пред първата инстанция обвинение за по-тежко наказуемо престъпление. Прокурорът обаче не е развил и не е направил искане за увеличаване на размера на наложеното на подсъдимия наказание. Поради това, правилно контролираният съд е приел, че са налице основания за отмяна на присъдата и постановяване на нова, с която подс. К. да бъде признат за виновен по по-тежко наказуемия състав по чл. 354а, ал. 2, т. 4, вр. ал. 1, вр. чл. 29, ал. 1, б. „а“ от НК, но е налице пречка за увеличаване на размера на наказанието му поради липсата на изрично искане за това в протеста. Въззивният съд не е можел да реализира правомощието си в пълен обем – да приложи закон за по-тежко наказуемо престъпление и да увеличи наказанието на подсъдимия, поради липсата на изрично искане за утежняване на положението на подсъдимия именно във връзка с наказанието му. Решение № 180/1978г. на ВС, на което се позовава прокурорът в протеста, не обосновава различен извод, защото в него са обсъдени различни от настоящата хипотези. Настоящият съдебен състав не възприема като основателни и доводите в протеста за това, че въззивният съд е дължал нов отговор по наказанието на подсъдимия поради това, че подс. К. е признат за виновен по по-тежко наказуемо престъпление, предвиждащо друга санкция. Действително, параметрите на вида и размера на наказанията, приложими по по-тежката квалификация, са различни от тези, по състава, по който е признат за виновен подс. К. първоначално. Само че при липсата на изрично искане за утежняване на наказателно правните последици за подсъдимия въззивният съд не е можел да ревизира размера на наложените наказания и да утежни положението на подсъдимия. Не може да бъде възприета позицията в касационния протест /тя е изводима, но не и защитена/, че искането за прилагане на закон за по-тежко наказуемо престъпление имплицитно включва и искане за увеличаване на наказанието. Несъстоятелността на тази теза е изводима на първо място поради принципното положение, че утежняването на положението на подсъдимото лице може да бъде сторено от съда при инстанционен контрол и при връщане на делото за ново разглеждане само при наличие на изрично искане от страната по обвинението, каквото в случая не е направено. На второ място, имплицитността на искането за увеличаване на размера на наказанието би била налице само ако наказанието, предвидено за по-тежко наказуемото престъпление е изцяло извън наказуемостта на деянието – по-леко наказуемо, за което е осъдено лицето. В случая това не е така, понеже за престъплението, за което подс. К. е осъден с първоинстанционната присъда, е предвидено наказание лишаване от свобода от една до шест години и глоба от две хиляди до десет хиляди лева, а за по-тежко наказуемия състав, за който подсъдимият е осъден от въззивната инстанция при наличие на съответен за това протест, предвиденото наказание е от пет до петнадесет години лишаване от свобода и глоба от двадесет хиляди до сто хиляди лева. Видно е, че основното предвидено в закона наказание за престъпленията е с различни минимум и максимум, но максималният размер на наказанието лишаване от свобода по по-леката правна квалификация е по-висок от минимума на санкцията по по-тежката. При искане за осъждане по по-тежка наказателно правна квалификация би могло да се възприеме, че то съдържа и такова за увеличаване на наказанието, ако в диапазона на размера на санкцията по основното наказание няма никакво припокриване и осъждането по по-тежката квалификация без съмнение изисква определяне на наказанието в различни санкционни рамки. В настоящия казус такава хипотеза не е налице. Следва да се посочи, че преценката дали е налице имплицитност на искането за увеличаване на наказанието в искане за осъждане за по-тежко наказуемо престъпление, следва да бъде конкретна за всеки отделен случай. По разглежданото дело тезата в протеста за имплицитност на искането за увеличаване на размера на наказанието на подсъдимия е несъстоятелна. По изложените съображения касационната инстанция намери, че при постановяване на атакуваната въззивна присъда не са допуснати твърдяните в протеста касационни основания, поради което той следва да бъде оставен без уважение. Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА въззивна присъда № 91 от 14.05.2019г., постановена по внохд № 71/2019г. на Бургаски апелативен съд. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.