Р Е Ш Е Н И Е № 194 гр. С., 28 октомври 2016 г В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, І НО, в публично заседание на двадесет и осми септември през две хиляди и шестнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУЖЕНА КЕРАНОВА ЧЛЕНОВЕ: БЛАГА ИВАНОВА СПАС ИВАНЧЕВ при секретаря Мира Недева и в присъствието на прокурора Петър Долапчиев изслуша докладваното от съдия ИВАНОВА касационно дело № 794 по описа за 2016 г Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимата С. И. П. срещу решение на Пловдивски апелативен съд № 1 от 4.01.2016 г, по ВНОХД № 203/15, с което е потвърдена присъда на Пловдивски окръжен съд № 19 от 18.02.2015 г, по НОХД № 1805/13, с която жалбоподателката е призната за виновна в това, че през периода от 1.07.2010 г до края на месец декември 2010 г, в [населено място] и [населено място], обл. П., при условията на продължавано престъпление, в качеството си на длъжностно лице: член на ТЕЛК „Общи заболявания” при „МБАЛ, П.” АД, е поискала дар: парична сума в размер на 18 800 лв / по 200 лв за 94 лица /, и е приела обещание за дар за същата сума, който не й се следва, за да извърши действия по служба: за издаване на експертни решения във връзка с експертиза на работоспособността на явяващи се пред ТЕЛК лица, и в посочения период е приела дар: 15 000 лв / по 200 лв за 75 лица /, загдето е извършила действия по служба: за издаване на експертни решения във връзка с експертиза на работоспособността на явяващи се пред ТЕЛК лица, и подкупът е в големи размери, с оглед на което и на основание чл. 302, т. 4 вр. чл. 301, ал. 1 вр. чл. 26, ал. 1 и чл. 54 НК, е осъдена на шест години и шест месеца „лишаване от свобода”, настаняване в затворническо заведение от закрит тип, при „строг” режим, и на „лишаване от право да заема държавна длъжност във връзка с освидетелстване на работоспособност”, за срок от девет години и шест месеца, и „лишаване от право да упражнява дейност във връзка с освидетелстване на работоспособност”, за срок от девет години и шест месеца, като, при условията на чл. 59 НК, е зачетено предварителното й задържане и е постановено да заплати в полза на държавата 15 000 лв, на основание чл. 307 а НК. Със същата присъда е реализирана наказателната отговорност и на останалите подсъдими, а именно: Подсъдимата М. В. К. / бивша Р. / е призната за виновна, за престъпление по чл. 304, ал. 1 НК, за това, че в инкриминирания период, сама и в съучастие с подсъдимия Д. Х. Р., действал като подбудител и помагач, е обещала дар, пари, в размер на 20 000 лв / по 200 лв за 100 лица /, на подсъдимата П. и на В. К. Г., за да извършат действия по служба по издаване на експертни решения във връзка с експертиза на работоспособността на явяващи се пред ТЕЛК лица, и за това, че в същия период, е дала на подсъдимата П. сумата 15 000 лв / по 200 лв за 75 лица /, а през месец декември 2010 г, на В. Г. 1 200 лв, загдето са извършили действия по служба, за издаване на експертни решения във връзка с експертиза на работоспособността на явяващи се пред ТЕЛК лица, за което е осъдена на три години „лишаване от свобода”, отложено по реда на чл. 66 НК, за срок от пет години, и „глоба”, в размер на 2 500 лв. Подсъдимият Д. Х. Р. е признат за виновен за подбудителство и помагачество към извършеното от подсъдимата К. / Р. / престъпление по чл. 304, ал. 1 НК, за което му е наложено наказание една година и три месеца „лишаване от свобода”, отложено по реда на чл. 66 НК, за срок от три години и три месеца, и глоба, в размер на 1 300 лв. Подсъдимата Ц. И. О. е призната за виновна за съвкупност от престъпления: по чл. 225 б НК и чл. 312 НК, за което, при условията на чл. 23, ал. 1 НК, е осъдена на десет месеца „лишаване от свобода” отложено по реда на чл. 66 НК, за срок от три години, и глоба от 100 лв. С жалбата на подсъдимата П. се релевират всички касационни основания. В допълнението към нея са изложени множество съображения на защитата в подкрепа на заявените нарушения. В синтезиран вид, доводите се свеждат до следното: Въззивният съд е действал в незаконен състав, тъй като съдия И. Р. е участвал в състава по същество и в състава, произнесъл се по реда на чл. 64, ал. 8 НПК / по жалба на обвиняемата М. В. Р., срещу определение на първата инстанция, с което й е наложена мярка за неотклонение „задържане под стража”, по ДП № 43/10 по описа на Отдел БОП, гр. Пловдив. Въззивният акт е изготвен в отклонение от процесуалните изисквания / липсва надлежен доказателствен анализ, не са обсъдени възраженията на защитата, не е констатирано нарушение при изменение на обвинението по чл. 287, ал. 1 НПК, не са изложени съображения относно отделните елементи на обективната и субективна съставомерност и относно хипотезата на чл. 26, ал. 1 НК /. Допуснато е неправилно приложение на материалния закон. Наложеното наказание е явно несправедливо / като размер и начин на изтърпяване /. С жалбата се правят алтернативни искания: за връщане на делото за ново разглеждане на първата или въззивната инстанция, или за намаляване на наказанието и приложение на чл. 66 НК. В съдебно заседание на настоящата инстанция защитата пледира за уважаване на жалбата. Жалбоподателката не участва лично в производството пред ВКС. Представителят на ВКП изразява становище за основателност на жалбата, произтичащо от оплакването за незаконен състав на въззивния съд. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и в пределите на своята компетентност, намери следното: Оплакването за допуснато абсолютно съществено процесуално нарушение във връзка с довода за незаконен състав на въззивната инстанция е основателно. Съображенията за това са следните: Досъдебното производство по настоящето дело / ДП 43/10 по описа на БОП при МВР, Пловдив / е образувано на 31.05.2010 г, с постановление на прокурор при Окръжна прокуратура, Пловдив, срещу неизвестен извършител, за престъпление по чл. 301, ал. 1 НК, за това, че през месец май 2010 г в [населено място], като длъжностно лице: член на ТЕЛК, е приел дар, който не му се следва, за да извърши действие по служба. С постановление за привличане на обвиняем от 18.01.2011 г, по ДП 43/10 по описа на БОП при МВР, Пловдив, на С. И. П. е повдигнато обвинение по чл. 321, ал. 3, пр. 2 вр. ал. 2 НК, за това, че от месец май 2010 г до 18.01.2011 г, е участвала заедно с Д. Х. Р., В. К. Г. и К. И. П., в организирана престъпна група, ръководена от М. В. Р., създадена с користна цел, за да извършва престъпления по чл. 311, 312, 301 и 225 б НК. С постановление на прокурора от 21.01.2011 г, спрямо нея е определена „парична гаранция”, в размер на 3 000 лв / изпълнена /. Впоследствие, с постановление от 23.03.2011 г, й е повдигнато обвинение за съвкупност от престъпления: по чл. 321, ал. 3, пр. 2 вр. ал. 2 НК и по чл. 301, ал. 1 НК, а с постановление от 13.11.2013 г, й е повдигнато обвинението по чл. 302, т. 4 вр. чл. 301, ал. 1 вр. чл. 26, ал. 1 НК, залегнало в обвинителния акт. С постановление от 18.01.2011 г, по същото досъдебно производство, е привлечена и обвиняемата М. В. Р., за престъпление по чл. 321, ал. 3, пр. 2 вр. ал. 1 НК, за това, че от месец май 2010 г до 18.01.2011 г, в [населено място], е ръководила организирана престъпна група, с членове: Д. Х. Р., С. И. П., В. К. Г. и К. И. П., създадена с користна цел, за да извършва престъпления по чл. 311, 312, 301 и 225 б НК. По искане на Пловдивска окръжна прокуратура, с определение от 21.01.2011 г, по НЧД № 116/11 по описа на Пловдивски окръжен съд, й е определена мярка за неотклонение „задържане под стража”. По нейна жалба е образувано ВНЧД № 33/11 по описа на Пловдивски апелативен съд, по което се е произнесъл състав от съдиите: ИВАН Р., С. Д., Г. А.. Въззивният съд е споделил правилността на направената от първата инстанция преценка, че е налице обосновано подозрение за извършено престъпление, като се е позовал на събраните по делото доказателства: гласните, изводими от свидетелски показания, писмените и веществени, ВДС, събрани чрез СРС. Обжалваното определение е потвърдено по съображения, че са изпълнени законовите изисквания на чл. 63, ал. 1 НПК, и по отношение на обвиняемата Р. следва да бъде взета най-тежката мярка за процесуална принуда. В съдебната фаза на процеса, съдия И. Р. от Пловдивски апелативен съд е взел участие в произнасянето по ВНОХД № 203/15, по което е постановено решението, предмет на настоящия касационен контрол, в състав със съдиите Ю. Р. и Х. К.. С оглед на изложеното, ВКС споделя становището на защитата, възприето и от прокурора, че въззивният съд е действал в незаконен състав, което представлява абсолютно съществено процесуално нарушение, обуславящо негодност на постановения съдебен акт. В тази насока, от значение е следното: В чл. 29, ал. 1, б. „г” НПК е залегнала забрана за участие в състава на съда, решаващ делото по същество, на съдия, който е постановил определение, с което е взета, потвърдена, изменена или отменена мярка за неотклонение „задържане под стража” на досъдебното производство. От редакцията на текста може да се направи извод, че процесуалният закон не е въвел изискването за идентичност на субекта / обвиняемия /, по повод на който е налице произнасянето. Разгледано в този аспект, забраната за участие на същия съдия важи и за случаите, при които произнасянето е обхванало и друг обвиняем / други обвиняеми в рамките на единното наказателно производство. Принципно положение е, че повдигането на обвинение на различни лица по едно и също досъдебно производство е обусловено от наличието на връзка между престъпното им поведение, произтичаща от общност или сходство на фактите, квалифициращи деянието на всеки от тях. В случая, обвинението по чл. 321 НК, предмет на преценката по чл. 63, ал. 1 НПК, по своята специфика, е предполагало изразяване на становище, макар и косвено, и по отношение на обвиняемата П.. От тази гледна точка, преценката за наличието на „обосновано подозрение” има отношение и към нейното виновно поведение, тоест, съдията, в производството по чл. 64, ал. 8 НПК, предварително е формирал вътрешното си убеждение по въпрос, касаещ изхода на делото. Ето защо, за съдия Р. е възникнало задължение да се отведе от разглеждане на делото, на основание чл. 29, ал. 1, б. „г” НК, но той не го е изпълнил. От друг аспект, при стеснително тълкуване на посочената норма, но предвид изложените съображения, възниква съмнение в обективността на съдията, което е основание за отвод, при хипотезата на чл. 29, ал. 2 НПК. Това е така, защото съдията, изразил становище по доказателствата, макар и преценени в аспекта на „обоснованото подозрение” за извършено престъпление, не би могъл да отговори на стандарта за „независим и безпристрастен” съд по смисъла на чл. 6, параграф 1 ЕКПЧ. Следователно, при евентуално стеснително тълкуване на чл. 29, ал. 1, б. „г” НПК, за съдията, участвал в производството по чл. 64, ал. 8 НПК, е възникнало основанието по чл. 29, ал. 2 НПК, което също го е задължавало да се оттегли от разглеждане на делото, но той не го е изпълнил. В съдебната практика е намерил разрешение сходен случай, а именно: ВКС е приел, че е недопустимо един и същи съдия да участва в произнасянето по същество, когато, макар и в отделни наказателни производства, се решават въпросите за вината и отговорността на лица, които се явяват независими съпричинители на един и същи престъпен резултат / Решение на ВКС, III НО, № 532 от 5.11.2010 г, по н. д. № 511/10 /. С оглед на изложеното, ВКС намери, че е налице хипотезата на незаконен състав на съда във въззивната инстанция, предпоставяща процесуална необходимост от отмяна на въззивния акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда. При този изход на делото / при липса на годен съдебен акт, какъвто се явява решението, постановено от незаконен състав /, не може да бъде взето отношение по останалите доводи, наведени в жалбата и допълнението към нея, но следва изрично да се отбележи, че при новото разглеждане на делото във въззивната инстанция тези доводи следва да получат задълбочен и прецизен отговор. По тези съображения, ВКС намери, че жалбата е основателна и следва да бъде уважена. Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 3, т. 2 НПК, ВКС, І НО, Р Е Ш И: ОТМЕНЯ решение на Пловдивски апелативен съд № 1 от 4.01.2016 г, по ВНОХД № 203/15. ВРЪЩА делото за НОВО РАЗГЛЕЖДАНЕ от друг състав на въззивната инстанция, от стадия на съдебното заседание. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: