Р Е Ш Е Н И Е № 60170 Гр.София, 10.11.2021 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и девети октомври, 2021 година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА ЧЛЕНОВЕ:БИСЕР ТРОЯНОВ ПЕТЯ КОЛЕВА При участието на секретаря РАНГЕЛОВА В присъствието на прокурора ЛЮБЕНОВ Изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА К.Н.Д.895/21 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: С присъда №260004/08.10.20 г., постановена от ОС-Хасково /ХОС/ по Н.Д. 12/20 г., подсъдимите Т. С. М. и Г. Е. Н. са признати за виновни и осъдени за извършено от тях престъпление по чл.249,ал.1 вр.чл.26,ал.1 вр.чл.20,ал.2 НК, като са им наложени съответни наказания: на М. на основание чл.54 НК лишаване от свобода за срок от две години и шест месеца, търпимо при първоначален строг режим, и глоба в размер на 2 400 лв., на Н.-на основание чл.55,ал.1,т.1 НК-лишаване от свобода за срок от една година, чието изтърпяване е отложено за срок три години, и глоба в размер на 900 лв. Двамата са оправдани за извършване на престъпление в [населено място] и за разликата над 2 400 лв.до 3 350 лв. за първия подсъдим и за разликата от 950 до 3 350 лв.за втората. Тази присъда е потвърдена с решение №260124/20.08.21 г., постановено от АС-Пловдив /ПАС/, НО, 1 състав, по В.Н.Д.582/20 г. Срещу съдебния акт на ПАС е постъпила жалба от подсъдимата /чрез служебен защитник/ с релевирани основания по чл.348,ал.1,т.1-3 НПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго такова, с което Н. да бъде призната за невиновна. Алтернативно се настоява изменение на атакувания съдебен акт и намаляване на наложеното наказание. Срещу решението е постъпила и жалба от подсъдимия с релевирани касационни поводи по чл.348,ал.1,т.1-3 НПК. Иска се отмяна на решението и оправдаване на дееца; алтернативно- отмяна и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд; изменение на решението с намаляване на наложеното наказание. В съдебно заседание пред ВКС подсъдимите лично, както и техните служебни защитници, поддържат жалбите и изложените в тях алтернативни искания. Представителят на ВКП намира, че решението следва да бъде оставено в сила. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид депозираните жалби и изразените в тях съображения, като прецени становищата на страните в съдебно заседание и след като сам се запозна с всички материали по делото в рамките на компетенциите си по чл.347 и сл.НПК, намира за установено следното: ОБЩИ ПОСТАНОВКИ: Най-напред трябва да се отбележи, че и в двете жалби е отправено основно искане атакуваното решение на ПАС да бъде отменено и подсъдимите да бъдат оправдани директно от ВКС. Това поначало е възможно, но както е указал законът и дълголетно е тълкувала върховната съдебна инстанция по наказателни дела, само при условията на чл.354,ал.1,т.2,пр.посл.вр.чл.24,ал.1,т.1 НПК- ако решаващият съд, чийто акт подлежи на касационна ревизия, е приел непрестъпна фактология, но въпреки това е постановено осъждане. Видно от конкретиката на настоящото производство, приетите от ПАС за доказани фактически положения, установяващи деятелността на двамата дейци, обуславят извод за осъществено престъпно посегателство. Следователно оправдаване от този съд е невъзможно. Всъщност, при отправената претенция към ВКС, както и да са формулирани възраженията в сезиращите настоящата инстанция процесуални документи, очевидно се настоява за преразглеждане на доказателствената съвкупност и извеждане на непрестъпно за подсъдимите поведение. Казано с други думи, цели се приемане на различни от разкритите от решаващата инстанция фактологически положения, което насочва към аргументация за необоснованост. Последната не е касационно основание и при неналичие на предпоставките на чл.354,ал.5,изр.2 НПК, както е в процесния казус, не представлява обстоятелство, обсъдимо от ВКС като съд единствено по правото. В този смисъл оплакванията по касационните жалби ще бъдат огледани, доколкото е възможно да се формулират действителни доводи, подведими под основанията, визирани в чл.348,ал.1,т.1 и 2 НПК. ПО ЖАЛБАТА НА ПОДСЪДИМАТА Н.: Първото процесуално нарушение, окачествено от защитата като съществено, касае назначената в хода на досъдебното производство видео-техническа и лицево-идентификационна експертиза, свързана с Н.. Тя като доказателствено средство била изготвена без участието на касаторката и нейния защитник и преди на последната да бъде повдигнато обвинение от една страна, а от друга- е предмет на оспорване. Видно от постулатите, залегнали в чл.144 и сл.НПК, експертизата е един от способите на доказване в наказателния процес /доказателствените средства са други и са конкретно визирани в процесуалния закон/. Тя се назначава, когато за изясняване на някои обстоятелства по делото са необходими специални знания из областта на науката, изкуството или техниката. Нейното изготвяне по принцип не е функция от привличане на едно лице към наказателна отговорност и не изисква задължителното му участие с оглед изведените експертни изводи. Такова участие, но различно от процесуалното, се наблюдава в случаите на чл.144,ал.2,т.3 и 4 НПК. Те обаче не касаят конкретно обсъжданата експертиза /изследваща снимки и видеофайлове/, за да се стъпи на плоскостта на нарушение правото на защита на Н., каквото в същината си е отправеното възражение. За изготвяне на процесната експертна оценка е ползван съответен сравнителен материал- снимка на подсъдимата, достатъчна на вещото лице да се ангажира със своите отговори и да защити позицията си /казаното важи и за другия подсъдим/. Обстоятелствата, отбелязвани от защитника като недостатъчен сравнителен материал относно ръст, маниери, движение и т.н., не променят изведените експертни заключения. В крайна сметка, видно от съдебните протоколи, липсва надлежно процедурно оспорване на обсъждания способ, а и няма основание да се обмисля приложимост на разпоредбата на чл.153 НПК. Изведената информация чрез експертните изводи стои в основата на обвиняването на Н., но не е единствената такава. По-нататък, отстоява се тезата, че във видео-техническите и лицево- идентификационните експертизи и за двамата дейци липсва 100 процентна потвърждаемост, че именно те са лицата, видими по снимковия и видеоматериала. При това положение се твърди, че присъдата на първостепенния съд и решението на ПАС са базирани на предположения. ВКС не се съгласява с изложените аргументи. И това е така от една страна, защото експертът е разяснил четирите възможни отговора, давани при поставяни идентични задачи- това е лицето; това не е лицето; вероятно е лицето; не е изключено да е лицето. При устните си разяснения вещото лице е защитило позицията си за направените от него конкретни изводи. Достатъчност на такова възприемане е разисквана и в решение № 3/27.03.12 г., постановено по К.Н.Д.2777/11 г.на 3 н.о. на ВКС. От друга страна, изводите за виновността на подсъдимите не са направени само на база на коментираните експертизи. Информацията по тях е съпоставена и отнесена към останалия събран по делото доказателствен материал, който несъмнено я подкрепя. Трето, оспорват се извършеният на основание чл.155 НПК оглед на бенката на подсъдимата, направен в съдебно заседание на 08.10.20 г.от ХОС, както и възприемането на същия като годно процесуално действие от страна на въззивната инстанция. Не било ясно как е констатирано, че големината на бенката е същата като тази на лицето по видеоматериала, след като не е имало конкретно замерване. Става дума за съществен отличителен белег, установен както по видео-техническата и лицево-идентификационна експертиза, така и при личния съдебен оглед по реда на чл.155, ал.1 НПК. И той е дал повод на решаващите съдилища да ценят материалите на плоскостта на доказано авторство на вмененото деяние. Тук обаче трябва да се изтъкне за пореден път, че то е изведено не при отделен и изолиран, а при съвкупен преглед на доказателствените източници. Основен свидетел за поведението на подсъдимите се явява О. А.. Няма спор, че той има сериозни проблеми, предвид влошеното си зрение. Но също така няма спор, че е качествен свидетел, защото е разпознал гласовете на подсъдимите, посетили стопанисваното от него заведение заедно с няколко деца. А. познава дейците лично поради факта, че обитават едно и също неголямо населено място. Възражението, поставено в жалбата на подсъдимата, касае заявление на свидетеля, дадено в съдебно заседание на 10.06.21 г., че касаторката е била в заведението му около 11.45 ч. на 13..10.17 г., като е установено, че тя е влязла в РБ от Република Турция в 12.36 ч. Тези несъответствия не били обсъдени от ПАС- той се доверил на казаното от свидетеля, като по този начин решението му се явява немотивирано. ВКС не счита за състоятелни упреците към дейността на решаващата втора инстанция. Последната е третирала показанията на А. внимателно, очертавайки приетите факти в светлината и на казаното от други свидетели и доказателствени материали. Не се съзира в думите на мъжа да има някакви съществени несъответствия. Както правилно е отбелязал ПАС, той е заявил,че е отворил заведението си около 11.30-12.00 ч.в процесния ден и е бил зает с обслужване на уреди и приготвяне на храна. Не се е фокусирал така натрапчиво, както твърди защитата, в часа, когато подсъдимата и семейството й са били клиенти на заведението. Но дори и да беше, има ясни доказателства кога Н. е влязла в РБ и следователно след този час и несъмнено преди първото теглене на пари от сметката на А.- 14.24 ч., тя е получила достъп до банковата карта на А.. По същество, макар и да не е изписано по нарочен начин, това е приетото от контролирания съд. В този смисъл ВКС не намира, че решението му страда от съществен порок в обсъжданата част- липса на мотиви. С оглед казаното, няма допуснато и нарушение на материалния закон в смисъл на осъждане на невинен подсъдим/а. Доказването на обвинението по несъмнен начин, както изисква разпоредбата на чл.303,ал.2 НПК, не е погазено. Неясно е обаче защо този процесуален въпрос е отнесен в жалбата към основанието по чл.348,ал.1,т.1 НПК. По отношение на касационния повод по чл.348,ал.1,т.3 НПК трябва да се заяви следното: Видно от материалите по делото, на Н. е наложено наказание лишаване от свобода за срок от една година за извършено от нея престъпление по чл.249,ал.1 НК, при условията на чл.55,ал.1,т.1 НК. Поради това този съд не намира аргументи да отговори на въздигнатото в жалбата съображение за явна несправедливост на наложеното наказание и липса на мотиви по атакуваното решение с неприсъствие на посочената норма. Като оставим настрана, че оплакването за неприлагане на чл.55 НК поначало се разглежда на плоскостта на касационното основание по чл.348,ал.1,т.1, а не на т.3 НПК, но доколкото касае намаляване на наказанието, се обсъжда и в този смисъл, повече от неправилно е отразено в жалбата, че наказанието на подсъдимата е определено при условията на чл.54 НК. Само в сферата на предоставяне на пълни дължими отговори по въздигнати възражения трябва да се отбележи, че претенцията за явна несправедливост на наложеното наказание не може да бъде удовлетворена поради твърдяно нехайство на свидетеля А., държащ пин кода на банковата си карта до самата нея. Все пак иде реч за човек, който е бил асистиран от други лица при тегленето на пари от собствената му банкова карта. Това придава различно измерение на съхранението на пин кода до самата карта и потенциално нехайство, което би могло да бъде възприето при подобен случай, в конкретния казус не е налице. ПО ЖАЛБАТА НА ПОДСЪДИМИЯ М.: Част от нея съдържа оплаквания, относими към необоснованост- личната преценка на страната относно доказателствената съвкупност, неочертаваща категоричност на изводите за виновност на подсъдимия. В съобразие с казаното в общите постановки на настоящия акт, ВКС няма да обсъжда аргументите за неправилност, чрез които да изведе други фактологически положения. И в жалбата на М. са релевирани възражения по отношение на оценката на казаното от свидетеля О. А.. В основата на това стои депозираното за посещението от страна на подсъдимите на стопанисваното от него заведение. Липсвали обаче доказателства за точното време и място и механизма на отнемане на дебитната карта. По отношение на времето на посещение, уточнение за него е изложено по-горе. Що се касае до придобиването на фактическа власт от страна на подсъдимите върху самата дебитна карта, за това няма доказателства, но няма и обвинение. Установено е авторството по отношение на тегленето на парични средства от банковата карта на А., което е формулирало и престъпно посегателство, субсумируемо под нормата на чл.249,ал.1 НК. На следващо място, атакуван е неординерният подход на първоинстанционния съд за преценка на възможността да се стигне от [населено място] до [населено място], където са констатирани тегления от дебитната карта на А.-чрез интернет приложението Гугъл М.. Изводите се намират за неправилни с оглед краткото времетраене от предишното теглене и самото технологично време, отнемано при боравене с банкомат. Експлоатираният от ХОС подход е подкрепен от въззивната инстанция и поначало може да бъде счетен за допустим. По-важно обаче в конкретния случай е друго. Подсъдимите са оправдани по частта от обвинението, която е включвала тегления на суми от банкомат в [населено място] от една страна. Обсъжданията на решаващите съдилища във връзка с коментираното са налични единствено поради общото задължение за цялостно обсъждане на доказателствените материали, а не защото решаващите органи са можели да се произнасят в обратен смисъл- при липса на надлежно атакуване от страна на държавното обвинение. Поради тази причина се явява безсмислено по-нататъшно обсъждане на очертаното възражение. Не може да се възприеме лансираната теза, че негова евентуална основателност хвърля съмнение върху всички пунктове по обвинението, защото в частта по осъждането на касаторите съдебната мотивация е ясна и изчерпателна. Този съд само желае да подчертае, че претенциите за невъзможност да се стигне за краткото време, прието от съда, от [населено място] до [населено място], се опровергават от обективно установеното обстоятелство, че седемнадесет минути след теглене от картата на титуляра в [населено място]-15.04 ч. на 13.10.17 г., е установено теглене от същата карта в [населено място]- 15.21.01 ч. Очевидно е следователно, че разстоянието е преодолимо и технологичното време за теглене- достатъчно. Най-важният довод, отправен пред ВКС, е свързан с непровеждане на разпоредително заседание от страна на първата инстанция след връщане на делото от ПАС за ново разглеждане. Извежда се заключение, че като е одобрил това процесуално действие, настоящият въззивен състав е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила, рефлектирало върху правото на защита на подсъдимите. За да даде отговор на посоченото възражение, върховната съдебна инстанция по наказателни дела трябва да изясни определени обстоятелства. Първоначално пред ХОС е образувано Н.Д.80/19 г. По него е проведено разпоредително заседание на 07.03.19 г., като отказът да се уважат аргументи за връщане на делото на прокурора е бил потвърден с определение №199/28.03.19 г., постановено по В.Н.Ч.Д.159/19 г.по описа на ПАС. Постановена е присъда №40/06.08.19 г. По жалби на подсъдимите е образувано В.Н.Д.458/19 г. С решение №5/10.01.20 г., постановено по В.Н.Д.458/19 г., присъдата е отменена и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на първостепенния съд. Без да обсъжда състоятелността на аргументацията по необходимост от ново първоинстанционно разглеждане на делото при положение, че въззивната е втора първа инстанция, този съд може да очертае схематично, че дадените указания на ПАС касаят детайлна доказателствена преценка относно инкриминираното деяние за всеки от двамата подсъдими, не и някакви пороци на досъдебната дейност, които изискват произнасяне в тази връзка. Затова новият съдия-докладчик при ХОС е постановил разпореждане на 14.01.20 г., с което е насрочил делото за разглеждане по същество в открито съдебно заседание. Изрично е уточнил в своя акт, че разпоредително заседание е било проведено при първоначалното разглеждане на делото. В съдебно заседание на 02.07.20 г.пред актуалния първостепенен съд са се явили всички страни и са заявили, че няма пречка за даване ход на делото и разглеждането му по същество. При това председателят на съдебния състав е разяснил правото на отводи и въобще правата, с които страните разполагат- на основание чл.274 НПК. На стр.20 и 21 от решението на въззивния съд е даден отговор на обсъжданото възражение и е прието, че при липса на релевирани възражения за допуснати на досъдебното производство съществени процесуални нарушения, няма как да бъде накърнено правото на защита на подсъдимите с непровеждане на второ разпоредително заседание след отмяна на първата присъда и връщане на делото за ново разглеждане. ВКС се съгласява с тази постановка на въпроса, още повече че пред него няма изразени доводи, противопоставящи се на позицията на ПАС, които той да трябва да обсъди внимателно. Налице е просто поредно повторение на оплакването, отправено до контролирания съд, без повече разяснения. Не може обаче да не се отбележи, че разпоредителното заседание, провеждано по силата на чл.248 НПК, не съществува изолирано от останалите процесуални норми и най-малко само за себе си. Именно поради тази причина е нужно да се обмисли дали непровеждането му във всички случаи представлява процедурен порок, водещ до извод за нарушено право на защита и необходимост от отмяна на атакувания съдебен акт на това основание. Отговорът не може да бъде даден категорично и еднопосочно, без да се прецени процесуалната конкретика по процесното производство. Настоящото такова установява, че веднъж вече е провеждано разпоредително заседание, в рамките на което са преценявани възраженията на подсъдимите и техните защитници и отказът да се прекрати съдебното производство е санкциониран от ПАС. Отмяната на постановената първа присъда и връщането на делото за ново разглеждане по същество не обуславя третиране на въпроси, относими към досъдебната фаза. Самите подсъдими и защитниците им при повторното разглеждане на делото пред ХОС не са изложили процесуални съображения, изискващи размишления за необходимост от провеждане на разпоредително заседание. По начина, по който е протекло първото съдебно заседание пред онзи съд, не може да се твърди, че са били лишени от такава възможност. Всъщност, както правилно е отразил в мотивите си ПАС, и пред него липсва релевиране на възражения, относими към обсъждания етап, с които при това въззивна инстанция не се е ангажирала-било в определението по цитираното В.Н.Ч.Д., било в отменителното решение на друг състав на апелативния съд. Така че, дори и да се приеме, че разпоредителното заседание не бива да бъде игнорирано при поредно първоинстанционно разглеждане на делото, то неговото пропускане не обособява задължително заключение за допускане на флагрантно процесуално нарушение, характеризирано като абсолютен повод за отмяна на атакувания съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане /неясно защо, предвид характеристиката на така възведения довод се иска само отмяна на решението на ПАС и връщане на делото на същия съд, а не и отмяна на първоинстанционната присъда и връщане на делото за ново разглеждане на ХОС/. Именно в такава посока водят изводите по конкретното производство. В подобен смисъл са и постановките по решение №29/10.07.19 г.,постановено от 3 н.о. на ВКС по К.Н.Д.22/19 г., цитирано и от ревизирания съд. По-нататък, макар и в жалбата на подсъдимия М. да е посочено касационното основание по чл.348,ал.1,т.1 НПК, няма развитие по този въпрос. Предвид неустановеност на процедурни пороци в актовете на решаващата втора инстанция ВКС съд не намира, че е допуснато нарушение на материалния закон. Що се касае до оплакването за неприлагане на разпоредбата на чл.55 НК по отношение на третирания касатор, то трябва да се отбележи, че решението на въззивния съд не се нуждае от корекция в тази насока. На стр.22 от същото подробно са посочени обстоятелствата, формулирани при индивидуализация на наказанието, обуславящи извода за неприложимост на претендираната разпоредба. ВКС се съгласява напълно с изложените изводи и не намира за нужно да ги повтаря. Посочените в жалбата съображения са взети предвид от решаващите съдилища и са правилно интерпретирани /относно оплакването за полагана грижа за осем деца, далеч не става ясно от доказателствените материали такава да се дължи и конкретно да се осъществява по отношение на всички тях/. Прилагане на разпоредбата на чл.55 НК по отношение на многократно осъждания М., по какъвто начин по същество би се стигнало до намаляване на наложеното му наказание лишаване от свобода, би довело до необосновано толериране на противоправното му поведение. Водим от изложените съображения и на основание чл.354,ал.1,т.1 НПК, Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА решение № 260124/20.08.21 г.,постановено от АС-Пловдив, НО, 1 състав, по В.Н.Д.582/20 г. РЕШЕНИЕТО е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1/ 2/