Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е                                                                  №  503                                                       Гр.София, 01.12.2009 г.                                                                                           В   И М Е Т О   Н А  Н А Р О Д А   Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в съдебно заседание на  двадесет и пети ноември,  две хиляди и девета година, в състав:                                                   ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛИДИЯ СТОЯНОВА                                                 ЧЛЕНОВЕ:           ЮРИЙ КРЪСТЕВ                                                                                      ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА   При участието на секретаря ЦЕКОВА  И в присъствието  на прокурора ЛЮБЕНОВ Изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА К.Н.Д.537/ 2009 г. И за да се произнесе,взе предвид следното:   С присъда № 275/01.07.09 г.,постановена по В. Н. О. Х. Д.2823/08 г.от СГС,НО, 4 въззивен състав, подсъдимият Е. Б. Б. е признат за виновен в извършено от него престъпление по чл.346,,ал.2,т.3 вр.чл.195, ал.1,т.3,пр.1 и т.2 вр.чл.20,ал.2 вр.ал.1 вр.чл.18,ал.1 НК и му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от две години и осем месеца, изтърпяването на което е отложено с изпитателен срок от четири години, считано от влизане на присъдата в сила. На основание чл.59,ал.1 НК е зачетено предварителното задържане на Б. , с взети и изпълнявани спрямо него мерки за неотклонение Задържане под стража и Домашен арест. Подсъдимият е осъден да заплати направените по делото разноски. Присъдата на СРС, НО, 107 състав,постановена по Н. О. Х. Д.5091/06 г., 107 състав е потвърдена касателно цялостното оправдаване на подсъдимия В. Срещу присъдата е постъпила касационна жалба от Е. Б. , както и допълнителни съображения, изготвени от назначения му в хода на съдебното производство служебен защитник, адвокат Д. В същата са визирани оплаквания за допуснато от СГС нарушение на чл.348,ал.1,т.2 НПК. Моли са присъдата да бъде отменена и делото -върнато за ново разглеждане на основание чл.354,ал.3,т.2 вр.ал.1,т.4 или алтернативно, ако не се приемат съображенията за допуснати съществени процесуални нарушения от въззивния съд, които трябва да се отстранят, на основание чл.354,ал.2,т.1 НПК присъдата да се измени и да се намали наложеното на Б. наказание. В съдебно заседание пред ВКС защитникът на подсъдимия поддържа жалбата с изтъкнатите в нея съображения. Представителят на ВКП изразява становище,че същата следва да бъде оставена без уважение. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, след като са запозна с жалбата и визираните в нея доводи, след като изслуша становищата на страните в съдебно заседание и след като сам се запозна с материалите по делото в рамките на пределите,дадени му от разпоредбата на чл.347 НПК, намира за установено следното:   И първата,и втората инстанция по настоящото производство на практика са приели идентична фактология относно предприетите действия по отношение колата на пострадалия свидетел Л с ДКН АА 4161. Решаващите обстоятелства по нея са свързани на първо място с откриване на автомобила към 18.00 ч.на 14.03.05 г.от самия потърпевш в състояние, за което може да се твърди, че се прави опит колата да бъде приведена в движение. Тогава, прибиращият се у дома в ж.к. Люлин, бл.118, вх. А, Л. констатирал, че Москвичът е отворен, капакът при двигателя не е затворен напълно, ключалката на шофьорската врата е разбита, контактните кабели са откачени, ключът на волана е счупен и воланът се върти. Това накарало мъжа до погледне под капака и да открие, че на колата е поставен акумулатор, какъвто по-рано нямала. Той то извадил и го сложил до кофата за боклук. Заключил автомобила и се прибрал. Второто важно, възприето и от двете инстанции по правото обстоятелство, е свързано с поведението на основната свидетелка С. Тя депозира показания,според които в процесния ден около 20.30-21.30 ч. излязла от дома си да отиде на пазар и видяла един мъж,който изтичал през улицата и застанал до белия москвич на Л. Навел се до вратата на шофьорската кабина, започнал да я човърка и да прави опит да я отвори. Тогава момичето отишло до съседа си да го предупреди и като се качила на шестия етаж, поради факта, че навън имало светеща лампа на уличното осветление, видяла същото лице да клечи между отворената вече врата на колата и купето на същата. Направила опит да каже на Л. ,но внукът му не й обърнал внимание. Момичето си отишло по работа и около 10 минути по-късно видяла лицето, което било отворило вратата на колата на Москвича и още едно лице, да стоят на пейка до блока. Тогава С. сигнализирала лично Л. , като му обяснила, че навън седят мъжете, които по-рано са отваряли колата му. Той слязъл пред блока и успял да залови единия мъж. Това, безспорно съгласно доказателствения материал по делото, е подсъдимият. Другото лице, също безспорно по доказателствения материал по делото,остава неизяснено. Излагането на възприетата в принципен план фактология от решаващите по фактите съдилища не е самоцелно. Това е необходимо с оглед прецизиране на доказателствената съвкупност, въз основа на която се стига до фактите, обмислена в светлината на основното,отправено от подсъдимия и защитата му оплакване за незаконосъобразна преценка на доказателствата, довела до превратно тълкуване и логически грешки, обосновали неправилно формирана воля на второинстанционния съдебен състав. Тезата на подсъдимия, лансирана и в жалбата до тази инстанция, че няма нищо общо с вменената му престъпна фактология, защото чакал на пейка приятелката си, когато бил заловен, напълно основателно е сметната за защитна от СГС. И това е така,от една страна защото по показанията на свидетеля Л, Б. се е опитал да избяга, когато човекът се е приближил към него /както е сторило другото лице/. От друга- заявеното от свидетелката С че мъжът, когото е видяла като задържан от пострадалия, е същият, когото по-рано е съзряла да отваря вратата на Москвича откъм шофьорската страна и да клечи между нея и купето- не търпи сериозно оспорване. Т.е., законосъобразно въззивният съд е преценил,че Б. е интервенирал върху автомобила на Л. по изяснения от свидетелката начин. Обстоятелството,отразено в жалбата на касатора, че липсват негови дактилоскопни следи по автомобила, не променя изведеното заключение, още повече предвид факта,че липсват данни органите на досъдебното производство да са се занимавали с този въпрос. Според защитата СГС е кредитирал казаното от С. на досъдебното производство, без показанията на същата да са приобщени към годния за ценене доказателствен материал по силата на разпоредбата на чл.281 НПК. Вярно е, че не е приложена разпоредбата на чл.281 НПК по отношение на третираните показания. За това не е имало процедурна нужда. Но не отговаря на процесуалната действителност фактът, че осъдителната присъда спрямо Б. е постановена на основание казаното от С. в хода на досъдебното производство. Фактът, че момичето не разпознава в хода на съдебното заседание подсъдимия /в буквален смисъл/, не означава,че не той е бил лицето, за което разказва. В кориците на делото се съдържат безспорни доказателства,че той е бил лицето, което е задържано от Л. пред блока. Славчева от своя страна обяснява, че мъжът, когото е видяла при колата на съседа си, е бил този, когото по-късно е зърнала задържан. Не може обаче да не се сподели друг аргумент, изтъкнат в допълнителното изложение към жалбата на Б. , свързан с неправилната интерпретация на събраните доказателства от страна на СГС. Тя се корени в констатирани според съда противоречия между казаното от свидетелите Л относно последователността на инкриминираните действия. В крайна сметка е прието, че първо Л. е видял автомобила си в посочения по-горе вид, а след това С. му е съобщила кой е отварял колата му, като едновременно с това е наблюдавала и продължаващите действия на подсъдимия Б. Последните посочени изводи въобще не държат сметка за точните изявления както на пострадалия, така и на момичето. При второто й качване до апартамента на Л. , С. наистина е казала на Л. , че момчетата, които са отваряли колата му, стоят на пейката пред блока. Но тя уточнява, че е възприемала действията им след 20.30 ч.процесния ден, когато е излязла от дома си. А споменаването, че са отваряли Москвича, което е отправила до Л. , превратно е отнесено от втората инстанция към времето около 18.00 ч., за когато няма никакви данни момичето да има познание. Наблягането на обстоятелството, че пред блока стоят момчетата, които по-рано са се занимавали с автомобила на потърпевшия, се отнася за опита на С. да уведоми Л. за предприетите спрямо колата му действия, след като е излязла от дома си след 20.30 ч. Но,както вече бе казано, внукът на пострадалия не й е обърнал внимание. Следователно, основателен е доводът на защитата, че незаконосъобразно СГС не е възприел позицията на СРС за недоказване по несъмнен и категоричен начин на факта, че подсъдимият е този /наред с другото лице/, за когото е установено, че още към 18.00 ч.процесния ден е интервенирал върху Москвича с цел да го отнеме противозаконно. Времевият интервал и липсата на доказателства къде се е намирал касаторът в това време, както впрочем и около 18.00 ч., не дава възможност да се извлече заключение като стореното от СГС. Същото е предположително. То обаче е решаващият аргумент, във връзка с който се е стигнало до извод за виновност на Б. по вменената му материалноправна квалификация. Във връзка с направения по-горе анализ от касационната инстанция, става ясно, че при формиране на волята си, второстепенният съд не се е съобразил с разпоредбата на чл.14,ал.1 вр.чл.107,ал.5 НПК. Все в тази връзка, нарушена е и разпоредбата на чл.303 НПК, прогласяваща невъзможността присъдата да почива на предположения и необходимостта подсъдимият да бъде признат за виновен само,ако обвинението е доказано по несъмнен начин. По конструираното от страна на СРП обвинение /трябва да се отбележи,че протестът на прокуратурата срещу оправдателната присъда на СРС не е бил поддържан в съдебно заседание пред СГС/ липсват категорични доказателства и като е счел обратното, въззивният съд безспорно е допуснал претендираното от подсъдимия и защитата му нарушение на чл.348,ал.1,т.2 НПК.   Същевременно, и СРС и СГС са приели за установен фактът, че касаторът е лицето, което на 14.03.05 г.след 20.30 ч.не само се е намирало в непосредствена близост до паркирания пред бл.118 в ж.к. Люлин, но и е оказвало въздействие върху вратата на колата откъм шофьорската страна, която е отворило и е престоявало между нея и купето на автомобила. Описаната фактология фигурира и в обвинителния акт,така че спрямо Б. пълноценно е осъществено правото на защита- да разбере ясно и конкретно в извършването на какво е обвинен и адекватно да се защитава срещу обвинението. Тази фактология обаче не е достатъчна, за да се приеме наличие на доказателствени предпоставки за осъществяване от обективна и субективна страна на вмененото на подсъдимия престъпление,тъй като не са установени ярки данни за това той да се е опитал да привежда в движение процесния автомобил към момента,към който е наблюдаван от свидетелката С. Най-малко,акумулаторът е бил намерен на мястото,където го е оставил след 18.00 ч. Лазаров, видно от огледен протокол, приложен на л.6 и сл.от досъдебното производство. Формулираното поведение на Б. може да бъде прието като съзнателно противозаконно проникване в чуждо моторно превозно средство, което проникване, няма спор, не е било разрешено от страна на потърпевшия. Правилно установените в коментираната насока данни, законосъобразно основани на база доказателствения материал, се възприемат от ВКС. Те очертават реализиране на наказателната отговорност на Б. с извършване от негова страна на престъплението, визирано в чл.346 Б НК. По мнение на настоящия съд няма пречка върховната съдебна инстанция по наказателни дела да приложи разпоредбата на чл.354,ал.2,т.2,пр.2 НПК. Обсъжданият материалноправен законов текст урежда по-леко наказуемо престъпление от възведеното с обвинителния акт такова. Освен това, ВКС стъпва на фактическите положения, установени от инстанцията, чийто акт се атакува. Става дума и за стеснен обем на престъпната фактология, по повод която Б. е осъществил правото си на защита. Следователно, от една страна се касае само за правилно приложение на правото, което е в правомощията на ВКС да стори и не е необходимо отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане от въззивния съд. От друга- правилното приложение на правото при реализиране на възможност като процесната, не се влияе от възраженията, изложени в жалбата на подсъдимия и в допълнението, изготвено от неговия защитник, защото при всички случаи иде реч за облекчаване положението на касатора. С оглед казаното, ВКС трябва да прецени какво наказание следва да определи по приетия от него текст на наказателния закон. Видно от приложеното към делото свидетелство за съдимост, подсъдимият се води осъждан. Това е така, тъй като спрямо него е налице влязла в сила присъда на Мездренския съд по Н. О. Х. Д.199/01 г., влязла в законна сила на 30.05.02 г., с която той е осъден за извършено от него престъпление по чл.195, ал.1 вр.чл.63,ал.1,т.3 НК на обществено порицание. Липсват данни за изпълнение на това наказание,поради което, при прилагане разпоредбите на чл.86,ал.1т.4 вр.чл.82,ал.1,т.5 НК, реабилитацията по право би настъпила на 30.05.06 г. А деянието по настоящото производство е осъществено на 14.03.05 г. Обсъжданото дотук се прави поради факта, че в санкционната част на материалноправната норма на умишленото престъпление по чл.346 Б НК, е визирано наказание лишаване от свобода до три години или глоба до 3000 лв. Следователно, ако Б. бе неосъждан към момента на извършване на деянието, би била налице възможност за прилагане разпоредбата на чл.78 А НК. При определяне вида и размера на дължимото наказание, ВКС се съобразява с всички фактори, очертани от въззивната инстанция, обмислими на приложното поле на чл.54 НК, възприемайки ги изцяло. Данните за изявен динамичен престъпен стереотип от страна на Б. дава основен аргумент на съда да не определи не само по-лекото от двете алтернативно предвидени в чл.346 Б наказания, а и да не разсъждава на плоскостта на приложението на чл.55 НК. Едновременно с това, ВКС се солидаризира със становището на СГС относно необходимостта да се наложи лишаване от свобода при превес на смекчаващи отговорността обстоятелства. Затова, в съобразие и с оповестените в чл.36 НК цели на наказанието, определя на подсъдимия наказание лишаване от свобода за срок от една година. Макар и да е осъждан, както бе описано по-горе, спрямо Б. може да се приложи институтът на условното осъждане. В този смисъл ВКС се съгласява с изводите на СГС относно прилагането на чл.66,ал.1 НК. Отново с оглед целите на наказанието, ВКС счита,че адекватно за тяхното реализиране би било изпитателният срок по условното осъждане да бъде отмерен на три години, считано от влизане на присъдата в сила. Предвид приетото, по същество се удовлетворява и алтернативното искане по жалбата на подсъдимия- присъдата на СГС да бъде изменена и да бъде намалено наложеното му наказание. В останалата част-касателно зачитане на задържането на Б. и присъдените му разноски, съдебният акт на СГС следва да бъде оставен в сила.   Водим от изложените съображения и на основание чл.354,ал.2,т.2,пр.2 НПК, ВКС, Второ наказателно отделение   Р Е Ш И :   ИЗМЕНЯВА ПРИСЪДА № 275/01.07.09 г., постановена от СГС,НО, 4 въззивен състав по В. Н. О. Х. Д.2823/08 г., както следва:   ПРЕКВАЛИФИЦИРА престъплението, за което подсъдимият Е. Б. Б. е признат за виновен и осъден от такова по чл.346, ал.2,т.3 вр.чл.195,ал.1, т.3,пр.1 и 2 вр.чл.20,ал.2 вр.ал.1 вр.чл.18,ал.1 НК в такова по чл.346 Б НК.   ОПРЕДЕЛЯ наказание лишаване от свобода за срок от ЕДНА ГОДИНА.   На основание чл.66,ал.1 НК отлага изтърпяването на така наложеното наказание за срок от ТРИ ГОДИНИ, считано от влизане на присъдата в сила.   ОСТАВЯ В СИЛА присъдата в останалата част.   РЕШЕНИЕТО е окончателно.     ПРЕДСЕДАТЕЛ:       ЧЛЕНОВЕ: 1/       2/