1 Р Е Ш Е Н И Е № 455 гр.София, 19.12.2013 година В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Четвърто гражданско отделение, в открито съдебно заседание на втори декември през две хиляди и тринадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИМИ ФУРНАДЖИЕВА ЧЛЕНОВЕ: ВЕЛИСЛАВ ПАВКОВ МАРГАРИТА ГЕОРГИЕВА при секретаря Цветанка Найденова и в присъствието на прокурора.............. като разгледа докладваното от съдията Маргарита Георгиева гражданско дело № 3635 по описа за 2013 година, за да се произнесе взе предвид следното: Производството по делото е по реда на чл.290 -293 ГПК. Образувано е по касационна жалба на А. Г. А., чрез адв. Р. К. и адв.В. Д., срещу въззивно решение № 210/24.01.2013 г. постановено по възз. гр. д. № 2131/2012 г. на Апелативен съд - гр. София, с което е потвърдено Решение № 344/09.01.2012 г. по гр.д. № 9873/2010 г. на СГС. С първоинстанционното решение е отхвърлен като неоснователен предявеният от А. Г. А. срещу [фирма] – [населено място] иск с правно основание чл.19 ал.3 ЗЗД за обявяване на окончателен на предварителен договор от 31.08.2009 г. за покупко – продажба на недвижим имот /два апартамента/ в груб строеж. В касационната жалба се поддържа, че обжалваното решение е неправилно, поради допуснати нарушения на материалния закон, процесуалните правила и необоснованост – основания за отмяна по чл.281 т.3 ГПК. Ответникът по касационната жалба [фирма] не е взел становище по същата. С Определение № 1061/16.09.2013 г. на ВКС касационното обжалване е допуснато на основание чл.280 ал.1 т.1 ГПК по следните въпроси: 1/Може ли неизправността на ищеца, в случая неплащането на част от уговорената продажна цена по предварителния договор за покупко-продажба на недвижим имот, да е основание за отхвърляне на конститутивния иск по чл.19 ал.3 ЗЗД за сключване на окончателен договор; 2/ Може ли забавата в изпълнението от страна на продавача по предварителния договор за покупко-продажба на недвижим имот да създаде възможност за купувача да търси реално изпълнение на задължението за прехвърляне на имота чрез предявяване на иск по чл.19 ал.3 ЗЗД. Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение, след преценка на изложените с касационната жалба основания за отмяна и съгласно правомощията си по чл.291 и чл.293 ГПК, намира: С Решение № 344/09.01.2012 г. постановено по гр.д. № 9873/2010 г. Софийският градски съд е отхвърлил като неоснователен предявеният от А. Г. А. срещу [фирма] иск по чл.19 ал.3 ЗЗД с предмет обявяване за окончателен на предварителен договор за покупко – продажба на недвижим имот в груб строеж и изработка от 31.08.2009 г. Първоинстанционният съдебен акт е потвърден с атакуваното въззивно решение на САС. За да постанови обжалвания резултат, въззивният съд е приел, че в случая уговореният срок за сключване на окончателен договор не е настъпил. В тази връзка съдът е посочил, че съгласно клаузата на чл.2 от съглашението страните са се задължили да сключат окончателен договор за покупко – продажба в 10-дневен срок от изпълнението на задължението на купувача по чл.13 ал.1 т.5, т.е. купувачът да заплати последната дължима вноска в размер на 8 000 евро при получаване на разрешението за въвеждане в експлоатация. Тълкувайки волята на страните, съобразно правилото на чл.20 ЗЗД, въззивната инстанция е приела, че срокът за сключване на окончателен договор /падежа на задължението за продавача/ настъпва с изтичането на десет дни от момента на плащане на цялата стойност на процесните два апартамента. Последната вноска от разсрочената цена, страните уговорили да бъде заплатена от купувача, при получаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация на сградата. Съдът е посочил, че в случая липсват доказателства, че за сградата, в която се намират процесните имоти, е издаден акт за установяване на годността за приемане на строежа и удостоверение за въвеждане в експлоатация. Поради това е счетено, че падежът на това задължение не е настъпил и искът с правно основание чл.19 ал.3 ЗЗД е отхвърлен като неоснователен. Другият решаващ извод на въззивната инстанция за отхвърляне на претенцията е, че по делото няма данни сградата, в която се намират процесните апартаменти, да е достигнала до степен на завършеност „груб строеж”, т.е., че не се установява обектите в нея да имат самостоятелен статут и могат да бъдат предмет на правни сделки. В тази връзка съдът е посочил, че представеният от ищцата констативен протокол с изх. № 1570/ 10/ 12.06.2008 г. на СО, район Л., касае сграда, различна от процесната, посочена като местонахождение на апартаментите. Документът установява изграждането до степен на завършеност „груб строеж” на жилищна сграда – секция *, находяща се в УПИ **– **** кв.*** по плана на [населено място], а процесните апартаменти, предмет на предварителния договор от 31.08.2008 г., са предвидени за изграждане в жилищна сграда – секция * в УПИ * – **** в същия квартал. Въззивният съд е споделил изводите на първата инстанция, че извършването на сделки с предмет определен недвижим имот, предпоставя съществуването на последния като самостоятелен обект на правото на собственост. В тази връзка съдът е приел, че ищецът не е доказал, че към настоящия момент сградата, в която се намират описаните в чл.1 от договора апартаменти, е изградена в груб строеж и имотите в нея могат да бъдат предмет на сделки с вещно - прехвърлително действие. Разрешението на въззивната инстанция по въпросите, по които е допуснато касационното обжалване, е в противоречие с приетото в задължителната съдебна практика, намерила израз в Решение № 28/01.07.2011 г. по гр.д. № 207/2010 г. на ВКС, ІІ т.о., Решение № 72/14.07.2011 г. по гр.д. № 659/2010 г. на ВКС, І г.о. и Решение № 537/08.07.2010 г. по гр.д. № 349/2009 г. на ВКС, ІІІ г.о. и др., постановени по реда на чл.290 ГПК, която се споделя от настоящият състав. В цитираните съдебни актове е застъпено становището, че и неизправната страна по предварителния договор за покупко-продажба може успешно да упражни преобразуващото си право по чл.19 ал.3 ЗЗД и да иска обявяването му за окончателен. Неизправността на насрещната страна не е пречка за упражняване на правото да бъде предявен иска, щом предварителният договор, съдържащ уговорка за всички съществени условия на окончателния, валидно обвързва страните и не е развален, или прекратен. В цитираните решения е прието, че ако решаващият съд стигне до извода, че купувачът не е изпълнил свое основно задължение при сключване на окончателния договор – да заплати изцяло покупната цена, или остатъка от нея, той постановява в решението си по реда на чл.362 ал.1 ГПК, че замества окончателния договор при условие, че ищецът изпълни задължението си, което може да бъде парично или непарично. С оглед на така дадения отговор на въпросите, по които е допуснато касационното обжалване, атакуваното решение е незаконосъобразно, постановено при допуснати нарушения на процесуалните правила и е необосновано. Въззивният съд е посочил, че не са налице условията за уважаване на иска по чл.19 ал.3 ЗЗД, тъй като А. не е платила сумата от 8 000 евро – последна вноска от стойността на имотите и поради това не е започнал да тече срокът за изпълнение на задължението на продавача за сключване на окончателния договор. Изводът е в противоречие с нормата на чл.362 ал.1 ГПК и възприетото в задължителната съдебна практика разрешение, но освен това той е и фактически необоснован. В исковата си молба, а това се установява и от представените по делото доказателства, ищцата е посочила, че е заплатила общо сумата 73 500 евро, при договорена обща цена, включваща и възнаграждение за изработка, за двата апартамента от 106 000 евро /чл.1 ал.7 от договора/. Този факт се установява от записаното в клаузата по чл.1 ал.8 от договора и разписката от 31.08.2009г. - при подписването му купувачът е платил общо сумата 57 000 евро, от които 31 800 евро - цената „за правото на собственост” и 25 200 евро „част от цената за строителството”. С втората разписка от 15.09.2009 г. се установява, че ищцата е заплатила още и сумата от 16 500 евро – част от уговореното възнаграждение по договора за строителство /чл.13 ал.1/, или общо заплатеното от нея възлиза на 73 500 евро, каквото е и твърдението в исковата молба. При това положение, дължими по предварителния договор, съгласно уговорката по чл.13 т.2, т.4 и т.5, би следвало да останат още 3 вноски – една от 16 500 евро и две от по 8 000 евро, или общо неплатения остатък от договорената цена за изработката, би следвало да е 32 500 евро, а не 8 000 евро, както е посочил въззивният съд. Този факт, обаче е останал неизяснен по делото. Той е съществен елемент от предварителния договор и е от решаващо значение за условието, при което може да се постанови обявяването на договора за окончателен. Същевременно съдът не е отчел, че съгласно чл.9 от договора, крайният срок за изпълнение на задължението на насрещната страна – продавач и изпълнител по договора е 01.05.2010г., респ. 01.06.2010г. /чл.9 ал.2/, когато е трябвало обектите да бъдат предадени в състоянието, посочено в Приложение №1 към договора и купувачът да бъде снабден с нотариален акт. Забавата на продавача и изпълнител и в двете части на съглашението, не може да бъде основание за отхвърляне на претенцията по чл.19 ал.3 ЗЗД, какъвто извод е направил съдът, тъй като никой не може да черпи права от собственото си неправомерно поведение. На следващо място, в рамките на особеното съдебно производство, уредено в чл.362 – чл.364 ГПК, съдът осъществява до голяма степен същите действия, които извършва и нотариусът, проверявайки дали са налице предпоставките за прехвърляне на собствеността по нотариален ред, включително дали продавачът е собственик на имота към момента на постановяване на съдебното решение, както и налице ли е вещ, която може да бъде предмет на отчуждителна сделка. От представения по делото нотариален акт № **, том **, рег. № *****, нот. дело № 2090/200* г. се установява, че ответникът е придобил правото на строеж за процесните два апартамента, но не е изяснено дали към настоящия момент, обектите се намират в степен на завършеност „груб строеж”, за да могат да бъдат предмет на прехвърлителна сделка /индиции за реализираното право на строеж на сградата и обектите в нея, находяща се в УПИ * - **** се съдържат в представената справка-извлечение от имотната партида на [фирма]/. Докладът на първоинстанционния съд, относно обстоятелствата, подлежащи на доказване от ищцата, е бил непълен, а дадените указания в тази връзка общи и неконкретни. В исковата си молба А. А. е посочила, че съгласно чл.1 от предварителния договор продавачът се е задължил да сключи окончателен договор за покупко-продажба на описаните два апартамента, след изграждането им в груб строеж. Следователно, макар да не е имало все още самостоятелен обект на вещно право, то е била налице продажба на бъдеща вещ. При това положение съдът е дължал даване на конкретни указания на ищцата за представяне на доказателства относно изграждането на сградата и процесните два апартамента до състоянието им на груб строеж, посочено в чл.1 от договора. Въззивната инстанция не е констатирала допуснатото от първоинстанционния съд процесуално нарушение /оплаквания за което се извеждат от съдържанието на въззивната жалба/ и самата тя не е изготвила такъв доклад, нито е дала указания на страната за ангажиране на доказателства във връзка с твърдението й, че двата апартамента са построени до етап, в който могат да бъдат предмет на прехвърлителна сделка. Съгласно разрешението по т.3 от ТР № 1/09.12.2013 г. на ОСГТК, когато страната се е позовала на допуснато от първата инстанция процесуално нарушение, от което може да се направи извод, че делото е останало неизяснено от фактическа страна, или на необоснованост на фактическите изводи, поставени в основата на първоинстанционното решение, включително, ако тези доказателства са необходими за служебно прилагане на императивна материално – правна норма, въззивният съд е длъжен служебно да събере тези доказателства, в това число да назначи експертиза. Същевременно, когато въззивната жалба съдържа обосновано оплакване за допуснати от първоинстанционния съд нарушения на съдопроизводствените правила във връзка с доклада, въззивният съд дължи даване на указания до страните относно възможността да предприемат тези процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция, поради отсъствие, непълнота или неточност на доклада и дадените указания - т.2 от ТР № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС. Предвид изложеното, атакуваното решение се явява постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Съдът е следвало да даде конкретно указание на страната за ангажиране на доказателства, относно етапа на завършеност на строителството, съгласно чл.181 ЗУТ вр. с §5 т.46 ДР ЗУТ, което той не е сторил. Отговорът на въпроса дали продадените обекти са годен обект на гражданския оборот следва да се съобрази и с ТР № 1/ 04.05.2012 г. по т. д. № 1/2011г. на ОСГК на ВКС. В него е прието, че правото на строеж, когато е учредено с единен договор за множество обекти в сграда, включително и при последващо прехвърляне на правото на строеж на други лица, се счита упражнено по смисъла на чл. 67 ЗС, с изграждането на сградата в степен на груб строеж, или на съответния етап от нея, за който е издадено строителното разрешение. Съобразно това, от този момент възникват годни обекти на гражданския оборот, които могат да бъдат предмет на разпоредителни сделки. В случая съдът правилно е посочил, че представеният констативен протокол № 1570/ 10/ 12.06.2008 г. на СО, район Л., е неотносим за спора, тъй като касае изграждането на сграда, различна от процесната. При липсата на писмен отговор от ответника и представени доказателства /които са в негова тежест/, установяващи, че същият е придобил собствеността върху обектите в резултат на реализираното право на строеж, съдът с оглед на задължението си служебно в производство по чл.362 и сл. ГПК да следи за наличието на всички предпоставки за прехвърляне на собствеността по нотариален ред, включително и дали продавачът е собственик, е следвало да даде указания на страната за представяне на констативен протокол по чл.181 ал.2 ЗУТ, или удостоверение от общината за степента на завършеност на имота, или да се назначи съдебно-техническа експертиза. Тези доказателства са необходими за преценката налице ли са условията за финализиране на сделката. С оглед на изложеното, касационната жалба е основателна и са налице предпоставките по чл.281 т.3 ГПК за отмяна на въззивното решение. Делото трябва да се върне за ново разглеждане от друг състав на въззивната инстанция за събиране на доказателства относно факта, дали процесните апартаменти са изградени до степен на завършеност „груб строеж”, за да могат да бъдат обект на прехвърлителна сделка. При новото разглеждане на делото съдът следва да съобрази, че предварителният договор съдържа всички съществени елементи на окончателния такъв, но ще следва да прецени основателността на предявения иск с правно основание чл.19 ал.3 ЗЗД, съобразявайки се с предпоставките за това, предвидени в нормите на чл.362 и сл. от ГПК. В зависимост от изхода на делото, въззивната инстанция следва да се произнесе и по въпроса за отговорността за разноските, направени за касационната инстанция, съгласно разпоредбата на чл.294 ал.2 ГПК. Предвид изложеното и на основание чл.293 ал.2 и ал.3 ГПК, Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ Решение № 210/24.01.2013 г. постановено по въззивно гражданско дело № 2131/2012 г. на Апелативен съд - гр. София. ВРЪЩА ДЕЛОТО за ново разглеждане от друг състав на същия съд. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.