Р Е Ш Е Н И Е   № 399   София, 13 ноември 2009година     В  ИМЕТО  НА  НАРОДА             Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на 05 октомври две хиляди и девета година, в състав:                 ПРЕДСЕДАТЕЛ:РУЖЕНА КЕРАНОВА                                                              ЧЛЕНОВЕ: ИВЕТА АНАДОЛСКА                                             КАПКА КОСТОВА                                                                  при участието на секретаря Аврора Караджова и в присъствието на прокурора Искра Чобанова изслуша докладваното от съдията Ивета Анадолска н. дело № 411/2009 година.         Касационното производство е образувано по протест на Апелативна прокуратура-Бургас против въззивно решение № 49/ 12.05.2009год, постановено по в.н.о.х.д. № 42/2009 год. на Бургаски апелативен съд. В протеста, поддържан в съдебно заседание от представителя на върховната касационна прокуратура, като основания за проверка на въззивното решение, са посочени нарушения на процесуалния и материален закон и явна несправедливост на наложеното наказание. Отправено е искане за отмяна на атакувания съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане, за отстраняване на допуснатите съществени процесуални нарушения и правилно приложение на материалния закон.   Касационната инстанция е сезирана и с жалба на подсъдимия Г, поддържана в съдебно заседание, с която е релевирано касационното основание по смисъла на чл.348,ал.5,т.2 НПК. Отправено е искане за изменение на въззивното решение, с приложение института на условното осъждане. Подсъдимият Г. А. Г. лично и чрез защитника си изразява становище за неоснователност на протеста. Върховният касационен съд, като съобрази становището на страните и провери правилността на въззивното решение в пределите на правомощията си по чл.347 НПК, взе предвид следното: С присъда № 30/ 24.04.2008год., постановена по н.о.х.д. № 460/07 год. на Ямболски окръжен съд, е ангажирана наказателната отговорност на подсъдимия Г. А. Г. за извършени престъпления по чл.195, ал.1,т.5 НК и по чл.129, ал.2 НК и му е определено общо наказание две години лишаване от свобода, увеличено на основание чл.24 НК-на три години, чието изтърпяване е отложено по реда на чл.66,ал.1 НК за срок от пет години. Подсъдимият е признат за невинен и оправдан по предявеното му обвинение за извършено престъпление по чл.199, ал.2, т.2 НК. С решение № 138/13.11.2008год., постановено по в.н.о.х.д. № 141/08год., Варненският апелативен съд е изменил присъдата, като е преквалифицирал извършеното от Г. по чл.194 НК. В останалата част е потвърден съдебния акт. С решение № 68/13.03.2009год. по н.д. №12/09год., ВКС на РБ, първо НО е отменено въззивното решение и делото-върнато на Апелативния съд, за отстраняване на допуснатите съществени процесуални нарушения и правилното приложение на материалния закон. При новото разглеждане на делото е постановено въззивното решение, предмет на настоящата касационна проверка, с което е изменен първоинстанционния съдебен акт, с преквалифициране на едно от извършените деяния по чл.194 НК и отменени разпоредбата на чл.24 НК и института на „условното осъждане”. Наказателното производство по отношение на другия подсъдим Е. Д. е прекратено. В останалата част е потвърдена присъдата.     Протестът на БАП е основателен, но не по всички изложени в него съображения. Наведените доводи за процесуална незаконосъобразност, са поднесени в протеста непоследователно, в неподреден вид - доводите, са изтъкнати в подкрепа, както на релевираната т.2, така и на т.1, на ал.1 на чл.348НПК, но създават достатъчна яснота, относно тезата на представителя на обвинението за процесуална незаконосъобразност и в какво е изразена тя. И при настоящата касационна проверка съдебнният състав намира, че са допуснати нарушения на правилата по смисъла чл.13 и чл.107,ал.5 НПК, като не са обсъдени определени доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност с останалите. Оценъчната дейност на съда е извършена в разрез с принципа, залегнал в разпоредбата на чл.14 НПК. Неизвестно, въз основа на какъв доказателствен материал, апелативният съд е извел фактическите си изводи/л.20 гърба от въззивното решение/, че подсъдимият Г е нанесъл ударите с дървеното столче и поставил найлонов плик върху главата на пострадалата, с единствената цел да заглуши виковете й за помощ. В тази връзка обясненията на подсъдимия, не са оценени в контекста на показанията на свидетелите – служители и на изводите на съдебно-медицинската експертиза. Твърдението на Г. , че опитът му да я задуши, цели единствено да „запуши устата на бабата”, не намира подкрепа в доказателствата по делото и не е било действителното му намерение. Изводите за последното, респ. за вината, се извеждат от фактите, а не от отделни оценъчни думи на дееца за извършеното от него. Субективното му отношение към извършеното деяние се обективира от неговото конкретно поведение, установено по делото. В случая, вън от оценката на съда е останало обстоятелството, дали интензитетът на упражненото спрямо пострадалата насилие, не е свидетелство за опит да бъде лишена същата от живот, а не за да й бъде причинено телесно увреждане. Изцяло са игнорирани показанията на полицейските служители Я. и К. , свързани с действията на Г. , насочени към опита му да умъртви Р. А. и изводите на съдебно-медицинската експертиза за обективните находки на причинените увреждания. Пренебрегната е силата и многобройността на ударите, възприети от апелативния съд, /неизвестно върху каква доказателствена база/ като леки и хаотични и заедно с това – игнориран е фактът, че са насочени към жизнено важна част на човешкото тяло, с оръдие, годно да причини смърт и са последвани от опит да бъде задушена с найлонов плик. Въззивната инстанция си е позволила интепретация на фактите при правните си изводи – поставен в екстремална ситуация подсъдимият, с оглед психическата си незрялост и липса на житейски опит, се е опитвал само да заглуши виковете за помощ на А. , без необходимата яснота и категоричност, защо извършено от Г. деяние, е със съзнанието не за посегателство срещу живота, а за засягане на телесния интегритет. В касационния протест са наведени доводи, че апелативният съд, в нарушение на чл.355, ал.1, т.2 НПК, не е съобразил указанията на ВКС на РБ по н.д.12/09год.-І-во НО, задължителни по визираните в процесуалната разпоредба обстоятелства. Но с цитираното решение касационата инстанция е отменила въззивния съдебен акт на основание чл.354,ал.3, т.1 и т.2 НПК и с оглед на това от въззивната инстанция, е извършена оценката на доказателствената съвкупност. Тук е мястото да се отбележи, че въззивният съд е стеснил кръга на посочените в отменителното решение на ВКС процесуални нарушения /л.18 гърба от мотивите на въззивното решение/, свеждайки ги само до несъответствието между словесното описание на престъплението кражба, съдържащо се в мотивировъчната и диспозитивната част на отмененото от касационната инстанция решение и изцяло игнорирал останалите съображенията, както по отношение нарушението на процесуалните правила, така и по правната оценка на установените факти. Апелативният съд се е задоволил с формалната констатация за липсата на обвинение за извършено престъпление по смисъла на чл.116,т.6 и т.8 НК. Този извод би бил верен, ако съдът бе обсъдил фактическата обстановка в обстоятелствената част на обвинителния акт, която съдържа фактическия състав на опит за убийство, а правната оценка на тези обстоятелства е била част от повдигнатото обвинение за извършен грабеж, придружен с опит за убийство. Действително касационната инстанция разполага с правомощието по смисъла на чл.354, ал.2, т.4 НПК, но същата е лишена от възможността за упражняването му, поради посочените процесуални нарушения в доказателствената дейност на съда, които злепоставят изводите му по фактите. Всички възражения, както на обвинението, така и на защитата, свързани с явната несправедливост на наложеното на Г. наказание, е необходимо да бъдат взети предвид при новото разглеждане на делото. Апелативният съд при индивидуализиране на наказанието, е обвързан от правилото на reformatio in peus и следва да се съобрази с наложеното при първото разглеждане на делото по присъда № 65/10.07.2007год. по н.о.х.д. № 234/2007год.на ОС-Ямбол наказание лишаване от свобода в размер на осем години, предвид обстоятелството, че пред въззивната инстанция производството е иницирано само по жалба на подсъдимите. По изложените съображения, касационната инстанция намира, че въззивният съдебен акт подлежи на отмяна, а делото- на връщане на Апелативния съд за ново разглеждане, на стадия на съдебното заседание, за отстраняване на допуснатите процесуални нарушения и правилно приложение на материалния закон.   Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 3, т. 2 и т.3 НПК, Върховният касационен съд на РБ, първо наказателно отделение.     Р Е Ш И :     ОТМЕНЯ въззивно решение № 49 /12.05.2009год., постановено по в.н.о.х.д. № 42/09 год.на Бургаски апелативен съд, в частта, с която е ангажирана наказателната отговорност на Г. А. Г. за извършено престъпление по чл.129,ал.2 НК и по приложението на чл.23,ал.1 НК. ВРЪЩА ДЕЛОТО за ново разглеждане на въззивната инстанция, в отменената му част, на стадия на съдебното заседание. ОСТАВЯ В СИЛА въззивното решение в останалата му част. Решението не подлежи на обжалване.         ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: