12
Р Е Ш Е Н И Е
№ 50044
гр. София, 12.01.2023год.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в публичното заседание на двадесет и девети март две хиляди и двадесет и втора година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА
ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ
ГАЛИНА ИВАНОВА
при участието на секретаря Лилия Златкова, като разгледа докладваното от съдия Костадинка Недкова т. дело N 92 по описа за 2021г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 290 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на ответника по делото, „Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология” ЕАД, против решение № 12002 от 16.09.2020г. по т. д. № 1464/2019г. на Апелативен съд - София, с което, след отмяна на решение № 127 от 18.01.2019 г. по т. д. № 144/2018г. на Софийски градски съд в частта, с която са отхвърлени като погасени чрез прихващане предявените от „Медекс” ООД срещу „Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология” ЕАД искове с правно основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД и в частта относно разноските, присъдени в полза на болницата,, лечебното заведение е осъдено да заплати лихви за забава, както следва: 1/ сумата от 20 635,94 лева, представляваща лихва за забава върху просрочената главница по договор № Д4- 81/13.10.2016 г. за периодични доставки на лекарства, дължима за периода от деня, следващ падежа на просроченото задължение по съответната фактура до 24.01.2018г.; 2/ сумата от 298,41 лева, представляваща лихва за забава върху просрочената главница по договор № Д4-6/30.01.2017г., дължима за периода от 3.07.2017г. до 24.01.2018г.; 3/ сумата от 24 704,17 лева, представляваща лихва за забава върху просрочената главница по периодични доставки на лекарствени продукти, извършени през периода от 29.05.2017г. до 24.11.2017г., дължима за периода от деня, следващ падежа на просроченото задължение по съответната фактура до 24.01.2018г.; 4/ сумата от 192,43 лева, представляваща лихва за забава върху сумата от 332 875,69 лева - просрочена главница по договор № Д4- 81/13.10.2016 г., дължима за периода от 24.01.2018г. до датата, предхождаща датата на плащане; 5/ сумата от 10,14 лева, представляваща лихва за забава върху сумата от 5214,60 лева - просрочена главница по договор № Д4-6/30.01.2017 г., дължима за периода от 24.01.2018г. до датата, предхождаща датата на плащане включително, и 6/ сумата от 16 532,88, представляваща лихва за забава върху сумата от 919 644,37 лева - просрочена главница по периодични доставки на лекарствени продукти, извършени през периода от 29.05.2017 г. до 24.11.2017 г., дължима за периода от 24.01.2018 г. до датата, предхождаща датата на плащане.
Касаторът счита, че обжалваното въззивно решение е неправилно, поради нарушения на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост, поради което иска да бъде отменено изцяло. Твърди, че решението е постановено в нарушение на чл. 20 от ЗЗД, тъй като без да е била налице необходимост въззивният съд е извършил тълкуване на договора, в резултат на което е приел, че в полза на ответника „УСБАЛ по онкология” ЕАД не са възникнали валидно вземания за заплащане на неустойка. Жалбоподателят излага становище, че клаузите в процесните договори са ясно формулирани, пълни и точни. Сочи, че по отношение на процесните договори е предвиден специален ред в Закона за обществените поръчки, при които се спазва нарочна и дълга процедура, като изготвената проектна документация се обявява публично за определен период от време, напълно достатъчен, за да може всеки потенциален кандидат да се запознае с нея и съответно по реда на чл. 33 ЗОП да поиска разяснения по отношение на условията на процедурата, които са неясни или будят съмнение. Твърди, че в рамките на съдебното производство и в рамките на преклузивния срок, не са изложени доводи от страните, от които да се стигне до извод за наличие на спор относно действителното съдържание на процесните клаузи, а ищецът е изложил единствено подробни съображения за недействителност на клаузите, поради противоречие със закона и морала. Поддържа, че по отношение на клаузите за неустойка спорът е само относно техния размер, като процесното решение противоречи на решение № 81 от 07.07.2009 г. по т. д. № 761/2008 г., I т.о. на ВКС. Намира, че в настоящия случай съдът неправомерно е изменил договора между страните, като същевременно при извършване на тълкуването не е приложил и предвидените в чл. 20 ЗЗД критерии. Сочи, че апелативният съд не е взел предвид поведението на страните във връзка със специалната процедура по ЗОП, както и разменената и приложена по делото кореспонденция между страните преди завеждане на исковата молба. Поддържа, че с приложеното по делото уведомително писмо с изх. № 214 от 19.05.2017г. лечебното заведение кани „Медекс“ ООД да спазва точно поетите задължения, а именно да доставя лекарствени средства с определен остатъчен срок на годност, а именно над 65%. В отговор на тази покана търговецът е дал становище за нищожност на клаузите за неустойка, което не представлява спор дали формулираната клауза е такава за неустойка. Възражение, че уговорките в посочените текстове от договора нямат характер на неустоечни клаузи, а такива за отбив от цената по чл.195, ал.1 ЗЗД, във вр. с чл.193 ЗЗД, не е направено в рамките на предвидения в ГПК преклузивен срок. Също така касаторът излага становище, че анализът на чл.9, ал.2 и чл.28 от процесния договор предпоставя, че страните по договора са уговорили при сключването му дължимост на неустойка от страна на продавача в случай на неточно /по качество, спрямо остатъчния срок на годност/ изпълнение на задължението му за продажба на стоките, която има обезпечителен /стимулира точното изпълнение/, обезщетителен /овъзмездява неизправната страна за вредите от неизпълнението, без да е необходимо те да се доказват, както по размер, така и относно настъпването им/ и санкционен /спряно неизправната страна/ характер. Жалбоподателят сочи, че доказателство в тази насока е и фактът, че единичните цени на стоките, предмет на договора, са определени съгласно класираната оферта на продавача /чл.2, ал.2 от договора/, която е приложена като доказателство по делото, и в която липсват опции за отбив от предложените цени в случай на неточно изпълнение от страна на продавача на задължението му по чл.9, ал.1, изр.1-во от договора. Твърди, че показателен в тази насока е и фактът, че условията на гаранциите и рекламациите страните са уговорили в глава VI от договора, която именно регулира отношенията им във всички случаи на неточно и некачествено изпълнение на задълженията. Според касатора, аргумент в подкрепа на изложеното може да се почерпи и от самия начин на счетоводно отразяване на документите по отделните доставки и при двете страни по спора - задълженията за заплащане на стойността на всяка една фактура /отразяващи отделна доставка/ са записвани съобразно отразяването им във всяка една от фактурите, без в същите да са отразявани доставки с отбив от договорената цена, поради неспазване на уговорения остатъчен срок на годност. Поддържа се, че не е взета предвид и обичайната практика, към момента на сключване на процесните договори. Касаторът се позовава на разпоредбата на чл. 327, ал. 1 от Националния рамков договор за медицинските дейности между Националната здравноосигурителна каса и Българския лекарски съюз за 2017г., която посочва, че НЗОК заплаща на лечебните заведения за лекарствените продукти за лечение на онкологични заболявания, заплащани извън цената на клиничните пътеки и амбулаторните процедури, с остатъчен срок на годност под 60 % стойност, а за биологични лекарствени продукти с остатъчен срок на годност под 25 %, намалена със съответната неустойка, дължима от дистрибуторската фирма на лечебното заведение, задължително посочена съгласно договора между тях. Сочи се, че текста на националния рамков договор е приет с оглед наложилата се практика лечебните заведения да определят неустойка при доставка на лекарствените продукти за лечение на онкологични заболявания в зависимост от определен процент на остатъчен срок на годност. Въз основа на това жалбоподателят поддържа, че тълкувайки клаузите за начисляване на неустойки, въззивният съд се е произнесъл в нарушение на подзаконов нормативен акт, какъвто по своята правна същност е Националният рамков договор съгласно Тълкувателно решение № 5 от 21.06.2007 г. на Общо събрание на съдиите на Върховният административен съд. Претендира заплащане на направените разноски за всички инстанции.
Ответникът по жалбата и ищец по делото, „Медекс” ООД, в писмен отговор оспорва основателността на касационната жалба, като препраща към съображенията, изложени във въззивната жалба – 1/ болницата е неизправна страна по всички договори за доставка, вкл. по договор № Д4-81/13.10.2016 г.; 2/ неустоечните клаузи са нищожни, поради противоречие със закона и добрите нрави; 3/ вземанията за неустойки не са доказани по размер; 4/ упражнено е право на задържане по чл.90, ал.1 ЗЗД, като продавачът е преустановил доставките. Претендира заплащане на направените за настоящото производство разноски.
С определение по чл.288 ГПК по настоящото дело е допуснато, на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК, касационно обжалване по материалноправния въпрос: „Следва ли съдът да пристъпи към тълкуване на договорна клауза, без да е налице спор между страните или съмнение относно нейното действително съдържание и ако извърши тълкуването, трябва ли да вземе предвид всички кумулативно предвидени критерии в чл. 20 ЗЗД?
Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид оплакванията в жалбата и доводите на страните, с оглед правомощията си по чл.290, ал.2 ГПК, приема следното:
За да постанови решението, въззивният съд е приел за установено следното от фактическа и правна страна:
Между страните са възникнали отношения по договори № Д4-81/13.10.2016 г. и № Д4-6/30.01.2017 г., сключени на основание чл.112 ЗОП, след проведени процедури за възлагане на обществени поръчки, с които „Медекс” ООД се е задължило за срока на договорите (12-месечен от датата на сключването им) да извършва периодични доставки на лекарствени продукти, подробно описани по вид, прогнозно количество, единични цени и обща стойност в спецификация - приложение № 1, неразделна част от договорите, като конкретните доставки се извършват въз основа на писмени заявки на купувача „Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология” ЕАД в зависимост от неговите потребности и в съответствие с предложенията за изпълнение на поръчката на продавача по приложения № 1 и № 2. Общата стойност на договор № Д4- 81/13.10.2016 г. възлиза на 270 720 лева с вкл. ДДС, а на договор № Д4-6/30.01.2017 г. - на 331 792,12 лева с ДДС.
Съгласно идентичните в двата договора клаузи на чл.5, ал.2, плащанията на доставените стоки се извършват чрез банков превод в срок от 60 дни, след предаване на стоките и представяне на а) оригинална фактура, издадена от продавача, подписана и одобрена от упълномощен представител на купувача; б) приемателно - предавателен протокол; в) сертификати, разрешения и инструкции за правилното съхранение и ползване на лекарствените продукти, подписан от продавача и купувача. Според клаузите на чл. 9, ал. 2 от договорите, към датата на доставката срокът на годност на доставените стоки следва да бъде не по-малък от 65% от остатъчния им срок на годност. Уговорено е, че при доставка на лекарствен продукт с остатъчен срок на годност по-кратък от 65%, продавачът дължи на купувача неустойка, както следва: от 64,99% до 55% - 30 % върху стойността на доставката; от 54,99% до 45% - 60 % върху стойността на доставката; от 44,99% до 35% - 75 % върху стойността на доставката; под 30% - 90 % върху стойността на доставката. Според ал.3 на същия член, доставката на лекарствен продукт с остатъчен срок на годност по-малък от 30% от обявения от производителя се извършва само с изрично писмено разрешение на изпълнителния директор на „Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология” ЕАД, след мотивиран доклад на ръководителя на болничната аптека за конкретното количество, определено от него, без чието съгласие стоките с такъв срок не могат да бъдат приемани и заплащани от купувача. В същия смисъл са и клаузите на чл.28 от двата договора, според които, в случай, че продавачът достави лекарствен продукт, предмет на съответната заявка, при условията на чл.9, ал.2, със срок на годност от 64,99% до 55%, той дължи на купувача неустойка в размер на 30% от стойността на неизпълнението, (ал.1), при доставка на лекарствени продукти със срок на годност от 54,99% до 45%- неустойка в размер на 60% от стойността на изпълнението (ал.2) и при срок на годност по- малък от 45 на сто- неустойка в размер на 75% от стойността на изпълнението (ал.3). В ал.4 на същия член е предвидено, че при доставка на лекарствен продукт с остатъчен срок на годност по-малък от 30 на сто от обявения от производителя, макар и извършена с мотивирано решение на изпълнителния директор на „Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология” ЕАД, продавачът дължи на купувача неустойка в размер на 90% от стойността на изпълнението. Уговорено е, че във всички случаи, продавачът дължи и обезщетение за претърпените вреди и пропуснати ползи, ако те надхвърлят размера на договорената неустойка.
Установено е също, че аналогични неустоечни клаузи се съдържат и в останалите договори (№ Д4-104/01.12.2016 г., Д4-61/24.06.2014 г., Д4- 100/10.08.2015 г. и Д4-110/01.09.2015 г.), сключени между същите страни през предходен или последващ период, с които ответникът - настоящ касатор, обосновава възникването на насрещните си вземания към ищеца.
По делото е безспорно, че сумите по процесните фактури, представляващи цената на доставените от „Медекс” ООД лекарства, са били заплатени от „Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология” ЕАД след предявяването на исковете по делото на 24.01.2018 г. Въз основа на първото заключение на съдебно-счетоводна експертиза е установено, че общият размер на законната лихва за забава за периода от деня, следващ падежа на задължението по съответната фактура, до 24.01.2018 г. е 45 638.52 пева, от които сумата от 20 635.94 лева - законна лихва за забава върху 332 875.69 лева - представляваща просрочена главница по договор № Д4-81/13.10.2016 г.; сумата от 298.41 лева - законна лихва за забава върху 5214.60 лева, представляващи просрочена главница по договор № Д4-6/30.01.2017г.; 24 704.17 лева- законна лихва за забава върху 919 644.37 лева, представляващи просрочена главница по периодични доставки на лекарствени продукти, извършени през периода от 29.05.2017 г. до 24.11.2017 г. (при действието на договора от 30.01.2017 г., но при твърдение на ищеца за упражнено облигационно право на задържане по смисъла на чл.90, ал.1 от ЗЗД). Според допълнителното заключение на експертизата от 5.11.2018 г., общият размер на законната лихва за забава върху всяка от претендираните в исковата молба фактури, за периода от датата на подаване на исковата молба - 24.01.2018г. до датата, предхождаща датата на плащане на главницата вкл., е 16 735.45 лева, от които: 192.43 лева - законна лихва за забава върху 332 875.69 лева, представляващи просрочена главница по договор № Д4-81/13.10.2016 г.; 10.14 лева - законна лихва за забава върху 5214.60 лева, представляващи просрочена главница по договор № Д4-6/30.01.2017 г. и 16 532.88 лева - законна лихва за забава върху 919 644.37 лева, представляващи просрочена главница по периодични доставки на лекарствени продукти, извършени в периода от 29.05.2017г. до 24.11.2017 г.
Въззивният съд на основание чл.266, ал.1 ГПК е намерил за недопустим инвокираният във въззивната жалба довод на жалбоподателя - ответник, че падежът на задължението за заплащане на цената не е настъпил, респ., че купувачът не е изпаднал в забава, тъй като продавачът не е изпълнил задължението си по чл.5, ал.2 от договора, да му представи сертификати, разрешения и инструкции за правилното съхранение и ползване на доставените медикаменти. Съдът е счел, че възражението за ненастъпила изискуемост на задължението за заплащане цената на доставените медикаменти не е било своевременно заявено от ответника в първоинстанционното производство нито с първоначалния, нито с допълнителния отговор на исковата молба, поради което е преклудирано, с оглед разпоредбата на чл.370 ГПК. Също така, съдът е съобразил, че ответникът не е оспорил размера на главните задължения за заплащане на цената по издадените от ищеца фактури, както и факта на получаване на доставените му по тях стоки. Въз основа на първоначалното заключение на съдебно-счетоводната експертиза е установено, че процесните фактури са включени в дневниците за покупки на „Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология” ЕАД в месеца на получаването им, осчетоводени са от него и дружеството е ползвало данъчен кредит по тях в общ размер на 209 759,94 лева, поради което е прието, че е налице признание на обективираните в тях парични задължения. С оглед изложеното, съдът е приел, че с изтичането на уговорения с договорите срок за изпълнение ответникът - купувач на доставените стоки е изпаднал в забава и дължи на продавача обезщетение за мораторните вреди от неизпълнение на паричното си задължение, съизмеримо със законната лихва за периода на забавата, чийто размер е установен от заключението на съдебно-счетоводната експертиза.
Във връзка със заявеното от „Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология” ЕАД възражение за прихващане с насрещни вземания за неустойки в първоначалното заключение на експертизата от 21.09.2018 г. е изяснено, че за заявените с отговора на исковата молба претенции за неустойки в размер общо на 557 117.16 лева са издадени следните фактури: № [ЕГН]/1.06.2017 г. за сумата от 352 288.80 лева; № [ЕГН]/12.09.2017 г. за 50 213.64 лева; № [ЕГН]/6.11.2017 г. за 3557.52 лева; № [ЕГН]/24.11.2017 за 19 572.44 лева; № [ЕГН]/30.11.2017 лева за 49 123.61 лева; № [ЕГН]/18.12.2017 г. за 44 902.31 лева и № [ЕГН]/ 18.12.2017 г. за 37 458.84 лева. При извършените проверки в счетоводството и на двете страни, експертизата е установила съвпадащи помежду си записвания за усвоена от „Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология” ЕАД банкова гаранция в общ размер от 250 600,02 лева, съответно в размер на 236 775.35 лева - банкова гаранция по договор № 4-81/13.10.2016г., усвоена по данни на ответника на 31.01.2018 г., а по записвания на ищеца- на 19.01.2018 г. и в размер на 13 824.67 лева - банкова гаранция, усвоена на 31.05.2018 г. по данни на ответника, а по данни на ищеца- на 2.05. 2018 г., като според счетоводството на „Медекс” ООД основанието за усвояването са вземания на „Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология” ЕАД за неустойка. Експертизата е дала заключение, че общият размер на неустойката за доставените лекарствени средства по договори с № Д4- 81/13.10.2016 г., № Д4- 6/30.01.2017 г. и № Д4-104/01.12.2016 г. възлиза на 451 625.95 лева, от които: 405 032.98 лева неустойка съгласно чл. 9, ал. 2 от договор № Д4-81/13.10.2016 г., 20 304.00 лева - неустойка по договор № Д4-104/01.12.2016 г. и 26 288.97 лева по договор № Д4- 6/30.01.2017 г., а общият размер на неустойката за доставените лекарствени средства по договори с N° Д4-61/24.06. 2014 г., № Д4- 100/10.08.2015 г. и № Д4-110/01.09.2015 г. е 105 491.10 лева от които: 23 129.96 лева - неустойка, съгласно чл. 28 от договор № Д4-61/24.06.2014 г., 39 420.05 лева - неустойка по договор № Д4- 100/10.08.2015 г., и 42 941.10 лева- неустойка по договор № Д4- 110/01.09.2015 г.
Въззивният състав е намерил, че активните по компенсацията вземания на „Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология” ЕАД за заплащане на неустойка не са валидно възникнали, поради което с решението си е отменил първостепенното отхвърлително решение и е уважил предявените против болничното заведение обективно съединени осъдителни искове по чл.86, ал.1 ЗЗД. Мотивирано е, че купувачът предварително се е съгласил да приеме изпълнението чрез доставката на лекарства с по-кратък от минимално уговорения срок на експлоатационна годност от 65%, но срещу задължение на продавача да му заплати сума, определена съобразно съотношението между действителния остатъчен срок на годност и срока на годност в дни на доставените медикаменти, процентно отнесена към цената. Счетено е, че тази сума не представлява неустойка, доколкото не обезщетява понесена от купувача вреда под формата на ефективно намаление на наличното му имущество или на пропуск да бъде осъществено увеличението му, а по същество е разлика между цената на медикаменти с остатъчен срок на годност от 65% и действително доставените такива с по-кратък остатъчен срок, пропорционално на дните до неговото изтичане.
По поставения правен въпрос:
По материалноправния въпрос, обусловил допускането на касационния контрол, е налице формирана по реда на чл.290 ГПК практика на ВКС, която се споделя от настоящия състав. Тя е материализирана в: решение № 81 от 07.07.2009г. по т.д.№ 761/2008г. на І т.о.; решение № 89 от 17.07.2009г. по т. д. № 523/2008г. на II т.о., решение № 502 от 26.07.2010г. по гр. д. № 222/2009г. на ІV г.о.; решение № 546 от 23.07.2010г. по гр. д. № 856/2009г. на ІV г.о.; решение № 504 от 26.07.2010г. по гр. д. № 420/2009г. на ІV г.о.; решение № 115 от 01.11.2010г. по т. д. № 939/2009г. на I т. о; решение № 54 от 23.07.2010г. по гр. д. № 856/2009г. на IV гр. о.; решение № 16/ 28.02.2013г. по т.д. № 218/ 2012г. на II т.о.; решение № 67 от 30.07.2014г. по т. д. № 1843/2013г. на II т. о.; решение № 220 от 31. 07. 2014г. по гр. д. № 6126/2013г. на ІV г.о.; решение № 134 от 25. 06. 2014г. по гр. д. № 6886/2013г. на ІІІ г.о.; решение № 430 от 20. 01. 2015г. по гр. д. № 1673/2014г. на ІV г.о.; решение № 150 от 22.12.2016г. по т .д. №1704/2015г. на I т.о.; решение № 106 от 16.07.2018г. по гр. д. № 4088/2017г. на III г. о.; решение № 50 от 30.07.2019г. по т. д. № 1883/2018г. на I т.о. и др. В посочените решения е прието, че на тълкуване по реда на чл.20 ЗЗД подлежи само неясната договорна клауза и тази, по която е налице спор между страните, като съдът при тази своя дейност, която е обективна, се съобразява с изявената, а не с предполагаемата воля на страните и не може да подмени нейното съдържание.Тълкуването се извършва съобразно критериите на чл.20 ЗЗД - отделните уговорки се тълкуват във връзка една с друга и в смисъла, който произтича от договора, като се изхожда от целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността без да се подменя формираната при сключването на договора и обективирана в съдържанието му воля на договарящите.
По съществото на касационната жалба:
Настоящият състав на ВКС намира, че въззивната инстанция е извършила тълкуване на клаузите на чл. 9, ал. 2 и чл. 28 от договорите за обществена поръчка в нарушение на правилата на чл. 20 ЗЗД и практиката на ВКС по приложение на посочената разпоредба, предвид следното:
На първо място, липсват твърдения на която и да е от двете насрещни страни в инстанциите по съществото на спора, процесните еднотипни клаузи в шестте договора, на които ответникът по исковете основава възражението си за прихващане, да нямат неустоечен характер и да представляват отбив от цената. Във връзка с направеното от ответника с отговора на исковата молба възражение за прихващане с вземания за неустойка в размер общо на 557 117,16 лева по шест еднотипни договора за доставка на лекарствени продукти, в допълнителната искова молба ищецът е поддържал единствено становище за нищожност на клаузите за неустойка, като противоречащи на закона (на чл. 207, ал. 1, т. 9 ЗЛПХМ, вр. чл. 9, ал. 3, т. 5 и 6 от Наредба № 39 за принципите и изискванията за добрата дистрибуторска практика) и на добрите нрави, поради излизане на неустойката извън нейната обезщетителна и обезпечителна функция и предвид липсата на реална вреда - водеща до неоснователно обогатяване на болницата. Тази позиция на дружеството – доставчик по отношение на неустоечните клаузи (изрично посочени от него като такива) е изразена и преди завеждане на делото по повод издадените от болничното заведение фактури за вземанията за неустойка. На нея се основава и заведеният от продавача „Медекс“ ООД на 07.02.2018г. срещу „Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология” ЕАД иск по чл. 55, ал. 1, предл. 1-во ЗЗД за връщане на платена при начална липса на основание сума от 236 775,35 лева по договор № Д4- 81/13.10.2016г. за периодични доставки на лекарства, заплатена от обслужващата банка на „Медекс“ ООД като гаранция за добро изпълнение на договора, поради заявено от болничното заведение неизпълнение на чл. 9, ал. 2 от договора, при осигуряване от „Медекс“ ООД на банката по разплащателната си сметка необходимата сума за плащане на банковата гаранция (исковата молба е приложена по настоящото дело от доставчика). Горните доводи са изложени от ищеца и във въззивната му жалба, и в писмените му защити, представени пред първата и въззивната инстанция. Следователно, в поддържаните от ищеца становища (както съдебни, така и извънсъдебни) клаузите, на които ответникът основава вземанията си за неустойка, изрично са наименовани неустоечни и са третирани като такива, предвид характера на направените възражения за тяхната нищожност.
На второ място, липсва неяснота на клаузите на чл. 9, ал. 2 и чл. 28 от договорите за доставка на лекарствени продукти. В изречение първо на чл. 9, ал. 2 от договорите, ясно е посочено, че към датата на съответната доставка срокът на годност на стоката следва да бъде не по-малък от 65% от остатъчния срок на годност на същата, а в изречение второ на тази клауза е визирана правната последица от липсата на дължимото съобразно изречение първо точно изпълнение, а именно, че при по-кратък срок на годност на продуктите, се дължи от доставчика договорна неустойка, диференцирана по размер според неизпълнението спрямо дължимия минимален срок на годност. Същите неустоечни клаузи са възпроизведени повторно и в чл.28 от договорите, чието систематично място е в раздел, наименован „Отговорност при неизпълнение“, като страните предварително са договорили, че при този вид неточно изпълнение – доставка на стоки под дължимия праг на остатъчна годност на продуктите, се дължи неустойка (остатъчната годност трябва да не е по-малка от 30% при липса на изрично конкретно разрешение на изпълнителния директор на болницата по онкология, тъй като под посочената стойност хипотезата е приравнена по съгласие на страните на негодна за целите на договора стока). Неустоечният характер на клаузите се потвърждава и от изрично предвиденото в тях, че във връзка с посоченото неточно изпълнение се дължи и обезщетение за претърпените вреди, които надхвърлят договорената неустойка. При тълкуване на уговорките следва да се изхожда и от предмета на договорите - периодични доставки на лекарствени продукти на болница, специализирана в лечение на онкологични заболявания, като конкретните доставки се извършват въз основа на заявки на купувача в зависимост от неговите потребности. Видно от така очертания предмет на договорите, с доставките се цели болницата да може да посрещне във всички случаи нуждите на пациентите си, страдащи от онкологични заболявания, за постигането на която цел от съществено значение е уговорката лекарствените продукти да са с минимален срок на годност 65% от остатъчния такъв. Изпълнението на това задължение на доставчика се гарантира именно посредством обезпечителната функция на договорената от страните неустойка, при която купувачът включително не дължи доказване на реалните вреди, съгласно разпоредбата на чл.92, ал.1 ЗЗД. Договарянето от болничните заведения на неустоечни клаузи при наличие на посоченото неточно изпълнение е намерило отражение и в разпоредбата на чл. 327, ал. 1 от Националния рамков договор за медицинските дейности между Националната здравноосигурителна каса и Българския лекарски съюз за 2017г., според която НЗОК заплаща на лечебните заведения за лекарствените продукти за лечение на онкологични заболявания, заплащани извън цената на клиничните пътеки и амбулаторните процедури, с остатъчен срок на годност под 60 % стойност, а за биологични лекарствени продукти с остатъчен срок на годност под 25 %, намалена със съответната неустойка, дължима от дистрибуторската фирма на лечебното заведение, задължително посочена съгласно договора между тях. Липсват доказателства в процедурата по ЗОП, по която са сключени договорите, да е заложено, съответно оферирано предложение отбив от цената при опреден срок на годност на лекарствените продукти. Изводът, че конкретното неточно изпълнение по волята на страните е основание за възникване на вземане за неустойка в полза на купувача, се подкрепя и от факта, че и двете страни са осчетоводили доставените лекарствени продукти по оферираните единични цени по Приложение № 1 към договора без отбив от цените, като болницата е издала отделни фактури за вземанията си за неустойка.
При яснота на клаузите на чл. 9, ал. 2 и чл. 28 от договорите за доставка на лекарствени продукти и при липса на спор между страните относно вида на договореното в тях вземане (за неустойка), както и при неотчитане на целта на договора и реда на сключването му (по ЗОП), при несъобразяване на отделните уговорки във връзка една с друга, апелативният съд в нарушение на чл.20 ЗЗД е приел, че страните са постигнали съгласие за отбив от цената при неизпълнение от страна на продавача на задължението му за доставка на стока със срок на годност не по-малка от 65% от остатъчния срок на годност, подменяйки действителната воля на страните, че при наличие на този вид неточно изпълнение, се дължи от доставчика договорената неустойка.
Същевременно, служебно известно на настоящия състав е, че с влязло в сила решение № 12236 от 11.03.2020 г. по т .д. № 1863/2020 г. на Апелативен съд – София (недопуснато до касационен контрол) е потвърдено отхвърлянето на предявения от „Медекс” ООД срещу „Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология” ЕАД иск по чл. 55, ал. 1, предл. 1-во ЗЗД, посочен по-горе, поради което, предвид зачитане на формиралата се с решението сила на присъдено нещо, по настоящото дело не могат да бъдат разглеждани възражения за липса на основание на вземането за неустойка по чл.9, ал. 2 от договор № Д4-81/13.10.2016 г. за периодични доставки на.-лекарства.
Неоснователен е доводът на дружеството – доставчик, че забавата в плащането на продажните цени води до невъзникване на вземанията по чл. 92, ал. 1 ЗЗД във връзка с неточното изпълнение на продавача по отношение на доставената стока. Фактът, че и двете страни са неизправни не означава, че неизпълнението им /неточно на продавача, съответно забавено на купувача/ не води до предвидените в договора последици от неизпълнението на съответната страна – възникване на вземане по чл. 92, ал. 1 ЗЗД в полза на касатора с оглед неточното изпълнение на продавача, съответно на вземане по чл. 86, ал. 1 ЗЗД на ищеца във връзка със забавеното плащане на цената от купувача. Следва да се има и предвид, че страните са предвидили отклонение от диспозитивната норма на чл. 327, ал. 1 ТЗ за едновременост на престациите, като пръв трябва да престира доставчикът, а неговото изпълнение е неточно по отношение на договорените минимални остатъчни срокове на годност на лекарствените продукти /същият носи и тежестта на доказване на факта, че изпълнението му съответства на предвиденото в договорите/.
Правилно въззивният съд е приел, че договорите между страните, от които произтичат процесните неустойки, са сключени по реда и при условията на Закона за обществените поръчки, след провеждане на регламентирана в особен закон процедура, като чл .21, ал. 15 ЗОП забранява разделянето на обществената поръчка на части с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности, поради което на още по-голямо основание е недопустимо едностранно суспендиране действието на вече сключен договор за обществена поръчка при продължаващо престиране на дължимия икономически резултат извън договорната връзка, създадена с договора за обществена поръчка. Следва да бъдат споделени и изводите на апелативния състав, че правото на задържане по чл. 90 ЗЗД оправомощава длъжникът, който има срещу кредитора си изискуемо вземане от същото правноотношение, от което произтича и неговото задължение, правомерно да откаже да изпълни задължението си, докато кредиторът не изпълни своето, което цели едновременност на размяната на уговорените насрещни престации, а не изпълнението му чрез други паралелни договори с дублиращ се предмет, сключени между същите страни.
Законосъобразно въззивната инстанция е приела, че клаузите на чл. 9, ал. 2 и чл. 28 от договорите не противоречат на чл. 207, ал. 1, т. 9 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина (ЗЛПХМ), във връзка с чл. 9, ал. 3, т. 5 и т. 6 от Наредба № 39 от 13.09.2007 г. за принципите и изискванията за добрата дистрибуторска практика. Правилно решаващият състав е счел, че уговорките, че доставените лекарства следва да притежават минимален остатъчен срок на годност са действителни, като спазването им е въпрос на организация на дейността на самия дистрибутор на едро, който не може да противопостави на купувача - възложител на обществената поръчка доводи, основани на срока на годност на разполагаемите медикаменти от собствената си складова наличност, което би поставило изпълнението на договора в зависимост единствено от възможностите на длъжника, а в случая водещи са потребностите на болничното заведение - купувач, който прави заявките на база на тях.
Неоснователно е и възражението на ищеца за нищожност на неустоечните клаузи, поради противоречието им с добрите нрави. С оглед предмета и целта на договора, чрез договорените неустойки се обезпечава изпълнението на задължението на продавача да достави лекарствените продукти с дължимия минимален срок на годност, за да се гарантира в пълна степен при всички ситуации лечението на пациенти с онкологични заболявания, като размерът на неустойката е съобразен и със степента на неизпълнението, и тъй като преценката относно действителността на договорна клауза се извършва към момента на сключване на договорите, а не към момента на изпълнението, не следва да бъде взето предвид дали за болницата са настъпили конкретни вреди, като последните са относими към преценката за прекомерност на неустойката, каквато между търговци не може да бъде извършвана – чл. 309 ТЗ.
Въз основа на заключението на вещото лице се установява, че размерът на вземанията на ищеца за неустойката на ищеца: на 405 032,98 лева по чл. 9, ал. 2 от договор № Д4-81/13.10.2016 г.; на 20 304 лева - по договор № Д4-104/01.12.2016 г.; на 26 288.97 лева - по договор № Д4- 6/30.01.2017 г., на 23 129,96 лева - по чл. 28 от договор № Д4-61/24.06.2014 г.; на 39 420,05 лева - по договор № Д4- 100/10.08.2015 г. и на 42 941,10 лева - по договор № Д4- 110/01.09.2015 г. По чл. 9, ал. 2 от договор № Д4-81/13.10.2016 г. е заплатено вземане в размер на 236 775,35 лева посредством усвоена от болницата банкова гаранция, с оглед на което за тази сума възражението за прихващане е неоснователно (по този договор незаплатената неустойка възлиза на 168 257,63 лева). Същевременно, възражението на ищеца за изтекла погасителна давност по чл. 111, ал. 1, б. „б“ ЗЗД се явява основателно само относно дължимите неустойки във връзка с доставките на лекарствени продукти на 27.11.2014г., 06.01.2015г., 18.12.2014г. и 16.02.2015г. в размер общо на 8 300,88 лева (фактури от 06.11.2017г. и 24.11.2017г. ), тъй като към момента на възражението за прихващане – 06.03.2018г., тригодишната погасителна давност за тези вземания е изтекла.
Доколкото активните вземания по чл.92, ал.1 ЗЗД по възражението за прихващане на болницата в размер на 312 040,83 лева са изискуеми и превишават общия размер от 62 373,97 лева на насрещните вземания за лихви за забава по чл.86, ал.1 ЗЗД, които са изпълняеми, исковете по чл.86, ал.1 ЗЗД следва да бъдат отхвърлени като неоснователни, поради погасяване на вземанията за лихви чрез прихващане.
Предвид изложеното, въззивното решение като неправилно следва да бъде отменено изцяло, а исковете по чл.86, ал.1 ЗЗД - отхвърлени.
С оглед изхода на спора, на касатора следва да бъдат присъдени разноски за всички инстанции в размер на 10 209,65 лева.
Водим от горното, на основание чл.293, ал.2, Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение,
Р Е Ш И
ОТМЕНЯ решение № 12002 от 16.09.2020г. по т. д. № 1464/2019г. на Апелативен съд – София, като ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ предявените от „Медекс” ООД срещу „Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология” ЕАД искове с правно основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД за заплащане лихви за забава, както следва: 1/ за сумата от 20 635,94 лева, представляваща лихва за забава върху просрочената главница по договор № Д4- 81/13.10.2016 г. за периодични доставки на лекарства, дължима за периода от деня, следващ падежа на просроченото задължение по съответната фактура до 24.01.2018г.; 2/ за сумата от 298,41 лева, представляваща лихва за забава върху просрочената главница по договор № Д4-6/30.01.2017г., дължима за периода от 3.07.2017г. до 24.01.2018г.; 3/ за сумата от 24 704,17 лева, представляваща лихва за забава върху просрочената главница по периодични доставки на лекарствени продукти, извършени през периода от 29.05.2017г. до 24.11.2017г., дължима за периода от деня, следващ падежа на просроченото задължение по съответната фактура до 24.01.2018г.; 4/ за сумата от 192,43 лева, представляваща лихва за забава върху сумата от 332 875,69 лева - просрочена главница по договор № Д4- 81/13.10.2016 г., дължима за периода от 24.01.2018г. до датата, предхождаща датата на плащане; 5/ за сумата от 10,14 лева, представляваща лихва за забава върху сумата от 5214,60 лева - просрочена главница по договор № Д4-6/30.01.2017 г., дължима за периода от 24.01.2018г. до датата, предхождаща датата на плащане включително, и 6/ за сумата от 16 532,88, представляваща лихва за забава върху сумата от 919 644,37 лева - просрочена главница по периодични доставки на лекарствени продукти, извършени през периода от 29.05.2017 г. до 24.11.2017 г., дължима за периода от 24.01.2018 г. до датата, предхождаща датата на плащане
ОСЪЖДА „Медекс” ООД, ЕИК[ЕИК], да заплати на „Университетска специализирана болница за активно лечение“ ЕАД, ЕИК[ЕИК], сумата от 10 209,65 лева - направени разноски за всички инстанции.
РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2. |