Р Е Ш Е Н И Е № 46 София,31.05.2021 год. Върховният касационен съд на Република България, Четвърто гражданско отделение в открито съдебно заседание на петнадесети февруари през две хиляди двадесет и първа година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Мими Фурнаджиева ЧЛЕНОВЕ:Василка Илиева Десислава Попколева при участието на секретаря Ани Давидова, като разгледа докладваното от съдия Попколева гр.дело № 1561 по описа за 2020 год., за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „Енерго-Про Продажби“ АД, чрез пълномощника му адв. Н. Г. против решение № 180/11.02.2020 г. по в.гр.д. № 108/2020 г. на Варненски окръжен съд, с което като е потвърдено решение № 5593 от 10.12.2019 г., постановено по гр.д. № 9165/2019 г. по описа на Районен съд Варна, е уважен предявения от В. Д. Т. против ответника -касатор отрицателен установителен иск по чл.124, ал.1 ГПК, като е прието за установено между страните, че ищецът не дължи на ответника сумата от 7 827,34 лв., представляваща стойността на доставена, но неотчетена ел.енергия за периода от 11.05.2017 г. до 10.05.2018 г. по партида с кл.№ [ЕГН], аб. № [ЕГН] за обект на адрес: [населено място],[жк], [улица], за която сума е издадена фактура № [ЕГН] от 30.05.2019 г. Касаторът твърди, че решението на въззивния съд е неправилно поради нарушение на материалния закон, на съдопроизводствените правила и е необосновано, поради което моли да бъде отменено и да бъде постановено друго, с което предявеният иск да бъде отхвърлен. Претендира сторените разноски пред трите съдебни инстанции. Поддържа, че при постановяване на решението си въззивният съд е допуснал нарушение, тъй като не е обсъдил възраженията и доводите, изложени във въззивната жалба и по-конкретно доводите, че доколкото в случая е установено точното количество на реално потребената от абоната ел.енергия по договора за покупко-продажба на ел.енергия, то приложима е разпоредбата на чл.183 ЗЗД. На следващо място се поддържа, че в нарушение на материалния закон, въззивният съд е приел, че към момента на установяване на неправомерното софтуерно въздействие върху СТИ, ПИКЕЕ не представляват приложим закон, въпреки че към момента на проверката на СТИ – 10.05.2018 г., разпоредбите на чл.48 до чл.51 ПИКЕЕ, са били действащи. Ответникът по касационната жалба /ищец в производството/ - В. Д. Т. е депозирала отговор, в който поддържа становище за нейната неоснователност. С определение № 462 от 10.06.2020 г. по настоящото дело е допуснато касационно обжалване на горепосоченото въззивно решение на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК по процесуалноправния въпрос: Длъжен ли е въззивният съд да обсъди всички допустими и относими към предмета на спора доводи, твърдения и възражения на страните, както и на всички събрани доказателства. Отговор на повдигнатия въпрос се дава последователно в съдебната практика на Върховния касационен съд, обективирана в решение по гр.д. № 505/2017 г. на II т.о., решение по гр.д. № 3700/2013 г. на I г.о., решение по гр.д. № 4265/2-14 г. на IV г.о., решение по гр.д. № 3973/2008 г. на IV г.о., решение по гр.д. № 1318/2010 г. на IV г.о., решение по гр.д. № 761/2010 г. на IV г.о. и други, с които се приема, че съгласно чл.12, чл.235, ал.2 и чл.236, ал.2 ГПК съдът е длъжен да прецени всички доказателства по делото и доводите на страните по свое вътрешно убеждение и в рамките на твърдените фактически обстоятелства, като всяко от страните носи тежестта на доказване на фактите, от които черпи изгодни за себе си последици. Съдът е длъжен служебно да издири и приложи материалноправната норма относима към случая като определи правната квалификация на предявения иск, независимо дали тя е посочена от ищеца в исковата молба или съображенията за това са били наведени като довод във въззивната жалба. В допълнение към цитираната съдебна практика следва да бъде посочено, че както първоинстанционният, така и въззивният съд е длъжен да се произнесе в рамките на заявения предмет на делото, поради което при твърдения за доставена на абоната, но незаплатена от него ел.енергия, цената на която е била коригирана след установяване на несъответствието между реално потребената и платената ел.енергия, съдът, без да променя изложените факти и обстоятелства, следва да даде отговор на всички доводи и възражения на страните, след което да се произнесе дали е налице или не основание да бъде уважен предявения иск. С оглед дадения отговор на поставения въпрос, доводите на касатора са основателни поради следните съображения: В противоречие с посочената съдебна практика на ВКС за задълженията на въззивната инстанция по чл.12, чл.235, ал.2 и чл.236, ал.2 ГПК, в обжалваното решение съдът не е обсъдил всички доводи и възражения на страните за релевантните към спора факти, въз основа на което е приел, че липсва основание да се присъди цената на реално доставеното количество електроенергия на абоната. И в отговора на исковата и във въззивната жалба на ответното дружество са наведени доводи, че дори и да се приеме, че в конкретния случай разпоредбата на чл.50 ПИКЕЕ не е приложима, то начислената сума по фактурата, представляваща стойността на реално доставената ел.енергия се дължи на основание чл.183 ЗЗД, но този довод не е разгледан от въззивния съд. В обжалваното решение е прието, че предвидените в чл.48-51 ПИКЕЕ хипотези, даващи основание за извършване на преизчисление на количеството ел.енергия, предпоставя предхождащо ги правомерно установяване на конкретните случаи на неизмерване, неправилно и/или неточно измерване, но доколкото разпоредбите на чл.43, 44 и 47 от ПИКЕЕ са отменени към датата на извършване на проверката, то направеното от ответното дружество преизчисление на количеството ел.енергия за минал период се явява незаконосъобразно, поради което за потребителя не е възникнало задължение за заплащане на сумата. Решението на въззивният съд не е съобразено с трайната практика на ВКС /решение № 21 от 1.03.2017 г. по гр.д. № 50417/2016 г. на ВКС, I г.о. и решение № 150 от 26.06.2019 г. по гр.д. № 4160/2018 г. на ВКС, III г.о./ в която се приема, че и преди измененията в чл.83, ал.1, т.6 и чл.98а, ал.2, т.6 /обн. ДВ, бр.54/2012 г./ и приемането на ПИКЕЕ от 2013 г., е допустимо операторът на съответната мрежа да преизчислява сметките за потребена ел.енергия за минал период когато действително доставената енергия погрешно е отчетена и заплатена в по-малък размер поради грешно въведени данни за техническите параметри на СТИ. Специалната регламентация на договора за продажба на ел.енергия между електроразпределителните дружества и крайните потребители, предвиден в ЗЕ, не изключва за неуредените случаи приложението на общите норми на ЗЗД досежно задължението на купувача да плати цена на продадената енергия и по-конкретно нормата на чл.183 ЗЗД, според която когато е доставено определено количество енергия, но поради допусната грешка е отчетена енергия в по-малък размер и съответно е заплатена по-малка цена от реално дължимата, купувачът дължи доплащане на разликата. Приема се, че при липса на специална правна уредба /преди приемане на ПИКЕЕ от 2013 г. и след отмяната им с решения на ВАС, в сила от 14.07.2017 г. и от 23.11.2018 г./ горният извод следва от общото правило, че купувачът по договор за продажба дължи заплащане на цената на доставената стока, и от общия правен принцип за недопускане на неоснователно обогатяване. При неправомерно въздействие върху СТИ от страна на потребителя, той дължи заплащане на реално потребената електрическа енергия, ако доставчикът докаже наличието на потребление и действителния му размер, като това разрешение не влиза в колизия с дължимата и законово регламентирана защита на потребителите от евентуални неравноправни клаузи. При липса на специална регламентация на процедурата и начина за преизчисляване на ел.енергия поради грешки в отчитането й от СТИ, съдебната процедура по ГПК е достатъчна за гарантиране на равни права на страните и за защита на добросъвестните крайни потребители. Затова в хипотеза на извършено софтуерно въздействие върху СТИ, гражданските съдилища не могат да отхвърлят исковете за заплащане на реално потребена електрическа енергия, поради отсъствието на уредени специални предварителни процедури за защита на потребителите като например тези, съдържащи се в отменените ПИКЕЕ от 2013 г. Договорите за покупко-продажба на електрическа енергия се сключват по занятие от крайния снабдител по смисъла на §1, т.28а, б.“а“ от ДР на ЗЕ с крайния клиент, като в зависимост от обстоятелството дали последният е физическо лице и използва доставената ел.енергия за лично потребление, или е търговец, респ. юридическо лице – нетърговец, тези транслативни възмездни двустранни сделки пораждат правните последици на договора за покупко-продажба /чл.183 и сл.ЗЗД/, респ. на договора за търговска продажба / чл.318 и сл.ТЗ/. Следователно правното действие на тези договори попада под приложното поле на ЗЗД, респ. на ТЗ, тъй като учредените от тях договорни правоотношения са възникнали или между търговец и физическо лице-нетърговец и за тях следва да се прилагат правилата, уредени в ЗЗД – арг. чл.318, ал.2 ТЗ, или между търговци, като за тях приложение намират разпоредбите, уреждащи договора за търговска продажба. И при двете правоотношения за крайния снабдител на електрическа енергия се пораждат две основни задължения - да прехвърли правото на собственост върху описаното в сметките количество енергия и да предаде неговото владение на купувача /да извърши доставката на ел.енергия до границата на собственост върху електрическите съоръжения на крайния клиент по смисъла на чл.116, ал.7 ЗЕ, а за купувача /краен клиент на ел. енергия/ - да заплати уговорената продажна цена с ДДС и да получи вещите /арг. чл.110, ал.2 ЗС/, предмет на договорите – чл.200, ал.1 ЗЗД, респ. чл. 327, ал.1 ТЗ. Тъй като договорът за продажба, вкл. и за търговска продажба представлява консенсуална двустранна правна сделка, при неговото сключване се пораждат правните последици, към които са насочени насрещните волеизявления на страните и в този смисъл, предаването на вещите, предмет на договора и заплащането на уговорената цена не се включва в неговия фактически състав, а са в изпълнение на породените от него договорни задължения. По силата на чл.200, ал.2 ЗЗД, респ. чл.327, ал.1 ТЗ купувачът е длъжен да плати цената при предаване на стоката, освен ако е уговорено друго, т.е. за да възникне изискуемостта на задължението за заплащане на продажната цена, продавачът трябва да изпълни задължението си да предаване на вещите, предмет на договорното правоотношение. Съгласно чл.120 ЗЕ електрическата енергия, доставена на крайни клиенти, се отчита със средства за търговско измерване, които са собственост на оператора на електрическата мрежа или на оператора на съответната електроразпределителна мрежа, разположени до или на границата на имота на клиента. За да възникне правното задължение на крайния клиент за заплащане на продажната цена, доставчикът следва да установи в процеса на доказване по правилата на чл.154, ал.1 ГПК действително доставеното количество електроенергия за минал период, вкл. и в случаите когато е доказано по несъмнен начин, че върху СТИ е извършено неправомерно въздействие, в резултат на което с него е измерена цялата доставена енергия, но последната не е отчетена правилно. В този смисъл, неправилно отчетеното количество на реално доставена електроенергия не поражда имуществена отговорност за крайния клиент за виновно причинени на крайния снабдител имуществени вреди по реда на чл.79, ал.2 вр. чл.82 ЗЗД, а парично притезание в патримониума на продавача, представляващо продажна цена за действително, реално доставено количество електрическа енергия през съответния период, за който е начислена. /арг. чл.200, ал.2 ЗЗД/. С оглед изложеното, изводите на въззивният съд за основателност на предявения отрицателен установителен иск са направени в нарушение на съдопроизводствените правила и на материалния закон – касационни основания по чл.281, т.3 ГПК. От приетите по делото доказателства, се установява, че на 10.05.2018 г. от длъжностни лица на ответника е извършена проверка на СТИ в процесния електроснабден имот, като същото е демонтирано и пломбирано и е предоставено за проверка от Български институт по метрология. Съгласно констативния протокол на БИМ от 10.05.3019 г. процесното СТИ съответства на метрологичните характеристики и отговаря на изискванията за точност при измерването на ел.енергия. При проверка на техническото състояние на частите и механизмите, защитени от нерегламентиран достъп, е констатирано, че при софтуерно четене е установена външна намеса в тарифната схема на електромера и наличие на преминала енергия на тарифа 1.8.3 - 0043232 кв.ч., която не е визуализирана на дисплея, т.е. електромерът не съответства на техническите характеристики. Според приетото от първоинстанционния съд и неоспорено от страните заключение на съдебно-техническата експертиза, електрическата енергия, натрупана в регистър 1.8.3 в размер на 43 232 кв.ч. е отчетена от процесното СТИ, като натрупаното в този регистър количество ел.енергия е възможно да бъде отразено там само след човешка намеса чрез софтуерно проникване в паметта на електромера, като вмешателството е извършено чрез софтуерно претарифиране по отделните регистри, като е въздействано чрез инфрачервения порт на електромера, а целта е неотчитане в пълен обем на количеството ел.енергия по нощна и дневна тарифни зони, чрез прехвърляне на ел.енергия в скрития регистър 1.8.3, който не се визуализира на дисплея на електромера при редовен отчет от инкасатора и реално не се заплаща. В откритото съдебно заседание вещото лице е посочило, че този тип СТИ запомнят последното събитие, което е станало и ако това е претарифирането, е възможно да се установи кога е извършено, но ако е налице някакво друго събитие/запис след това, СТИ ще помни именно него. От протокола за монтаж на СТИ и от заключението на вещото лице, се установява, че електомерът е произведен през 2013 г. със срок на метрологична годност от 6 години и фабрични настройки да показва потребяваната ел.енергия по двата визуализирани на екрана регистри 1.8.1 и 1.8.2., преминал е първоначална метрологична проверка през същата година и е монтиран на адреса на имота на потребителя на 26.03.2014 г., към която дата е бил с нулеви показания на нощна и дневна тарифа, което означава, че не е бил ползван преди това и не е бил включван към ел.захранване, поради което няма как да са били налични показания, по който и да е от видимите или скритите регистри, т.е. технически е невъзможно показанията в скрития регистър да са различни от нулеви към датата на монтажа, при положение, че уредът е бил нов, неупотребяван. При така установените фактически обстоятелства следва да се приеме, че в случая не е приложима сочената от касатора хипотеза на чл.50 ПИКЕЕ /публ. в ДВ, бр.98/2013 г./, но не поради липса на действащи правила за извършване на проверка и ред за корекция на сметката и за уведомяване на потребителя, както приема въззивния съд, а поради това, че установяването на несъответствие между данните за параметрите на измервателната група и въведените в информационната база данни за нея е възможно само при СТИ с възможност за дистанционно отчитане. Следва да се посочи, че хипотезата на констатираното наличие на показания в скрит тарифен регистър в резултат на софтуерно вмешателство върху СТИ е изрично предвидена едва в обнародваните в ДВ, бр. 35 от 30.04.2019 ПИКЕЕ – чл.55, според който в случаите, в които се установи, че са налице измерени количества електрическа енергия в невизуализирани регистри на СТИ, операторът на съответната мрежа начислява измереното след монтажа на СТИ количество електрическа енергия в тези регистри, като преизчисляването се извършва въз основа на метрологична проверка и констативен протокол, съставен от представител на оператора и подписан от него и ползвателя или негов представител. Тези правила обаче не са приложими в настоящия случай. При съображения за липса на специална нормативна уредба за остойностяване на посоченото в скрития тарифен регистър на СТИ количество електрическа енергия, въззивният съд е отрекъл правото на ответника да начисли допълнително стойността на констатираната в този регистър електрическа енергия. Този извод е неправилен съобразно изложеното по-горе и с оглед събраните по делото доказателства. При отсъствие на специална нормативна уредба за случаите на установено софтуерно въздействие върху СТИ, в резултат на което с него е измерена цялата доставена ел.енергия, но е отчетена само част от нея, поради записването й в неизведен на дисплея на електромера регистър, договорната отговорност на купувача за заплащането й следва да се ангажира по реда на чл.183 ЗЗД. Във въззивната жалба ответното дружество се е позовало на необоснованост на фактическите изводи на първоинстанционния съд, който противно на събраните по делото доказателства е приел, че не е установено отчетената ел.енергия от тарифа 1.8.3 да е преминала през СТИ, т.е. че тази ел.енергия реално е потребена от абоната и дали това е станало в рамките на едногодишния период, както твърди ответника, с аргументи, че вещото лице не е софтуерен специалист и съответно няма компетентност да дава заключение за извършено софтуерно вмешателство в СТИ. При така направените оплаквания във въззивната жалба, в правомощията на въззивния съд е било да допусне допълнителна или повторна експертиза в хипотезата на чл.201 ГПК с цел изясняване на релевантните за спора факти, в който смисъл са и задължителните указания по т.3 от Тълкувателно решение № 1 от 09.12.2013 г. на ОСГТК на ВКС. С оглед изложеното, на основание чл.293, ал.2 ГПК въззивното решение следва да бъде отменено като неправилно поради нарушение на съдопроизводствените правила и на материалния закон. Доколкото допуснатото процесуално нарушение налага извършването на действия по събиране на доказателства, делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на окръжния съд. При повторното разглеждане на делото, въззивната инстанция следва да допусне нова техническа експертиза с участие и на вещо лице – софтуерен специалист, освен инженер, които да дадат отговор на въпроса, формулиран под № 3 в отговора на исковата молба, както и на следните въпроси: възможно ли е при положение, че СТИ е монтирано ново и след преминала първоначална метрологична проверка с нулеви показания, в случая да се касае за грешка, която не се дължи на човешко поведение, т.е. възможно ли е преразпределянето на ел.енергия, която се отчита в тарифната схема на електромера, да се дължи на обективна причина, а не на осъществено софтуерно вмешателство; преминала ли е реално през СТИ отчетената в тарифа Т3 електроенергия и през кой период от време; разполага ли ответното дружество със софтуерна програма, с която да може да променя показанията в тарифите на СТИ, или само с такава, която да чете данните в него; какво означава и по какъв начин е възможна констатираната в протокола на БИМ „външна намеса в тарифната схема“ на СТИ и какво означава записът в протокола на БИМ – „електромерът не съответства на техническите характеристики“; при съобразяване на техническите параметри и характеристики на монтираното през 2014 г. на обекта СТИ, възможно ли през него да е преминало отчетеното в скрития регистър количество ел.енергия за периода, за който допълнително е начислена стойността й, т.е. за период от една година. Съгласно чл.294, ал.2 ГПК при повторното разглеждане на делото, въззивният съд следва да се произнесе и по разноските, направени за касационната инстанция. Мотивиран от горното, Върховният касационен съд, състав на IV г.о. Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 180/11.02.2020 г., постановено по в.гр.д. № 108/2020 г. по описа на Варненски окръжен съд. ВРЪЩА делото на Окръжен съд Варна за ново разглеждане от друг въззивен състав. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: