Р Е Ш Е Н И Е № 635 гр. С., 5.11. 2010 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Трето гражданско отделение, в открито съдебно заседание на тринадесети октомври през две хиляди и десета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: КАПКА ЮСТИНИЯНОВА ЧЛЕНОВЕ: С. Д. Б. Ц. при участието на секретаря Райна Стоименова, като разгледа докладваното от съдия В. Ц. гр. дело № 1406 по описа за 2009 г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на чл. 290 от ТПК. Образувано е по касационна жалба на Н. И. Г. срещу въззивно решение № 692/18.05.2009 г. по гр. дело № 86/2009 г. на Варненския окръжен съд, с което, след отмяна на първоинстанционното решение № 2552/29.07.2008 г. по гр. дело № 9933/2006 г. на Варненския районен съд, са отхвърлени предявените от касатора срещу Министерството на отбраната, искове за плащане на сумата 6 675.92 лв., представляваща сбор от неизплатени възнаграждения за фактическо отработено време над месечната продължителност на служебното време за периода 01.11.2003 г. -31.03.2006 г., ведно със законната лихва, считано от 27.12.2006 г. до окончателното плащане, както и на сумата 1 527.34 лв., представляваща сбор от мораторни лихви върху горните възнаграждения, считано от първо число на месеца, следващ този, за който е следвало да се плати възнаграждението, до 27.12.2006 г.; като с въззивното решение е оставено в сила решение № 3248/24.11.2008 г. по гр. дело № 9933/2006 г. на Варненския районен съд, с което е допълнено решението № 2552/29.07.2008 г., като са отхвърлени предявените от касатора срещу Министерството на отбраната, искове с правно основание чл. 203, ал. 3, във вр. с чл. 204 и чл. 250, ал. 1 от З. (отм.) за плащане на сумата 1 136.64 лв., представляваща сбор от неизплатени възнаграждения за положен извънреден труд, във връзка с изпълнение на функции и дейности, утвърдени като основни в длъжностната му характеристика „механик зарядка на подводница" за периода 01.12.2003 г. -01.08.2005 г., както и на сумата 325.21 лв., представляваща сбор от мораторни лихви върху всяко от горните главни задължения, считано от първо число на месеца, следващ този, през който е следвало да се плати възнаграждението, до 27.12.2006 г. К. навежда оплакване за неправилност на обжалваното решение, поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - касационни основания по чл. 281, т. 3 от ГПК. В жалбата и в писмени бележки излага подробни доводи в тази насока и моли съда да отмени въззивното решение и да уважи исковете му; претендира и присъждане на разноските по делото. Ответното по касационната жалба Министерство на отбраната оспорва същата, като в отговора си излага съображения за нейната неоснователност; също претендира присъждане на разноските по делото, както и на юрисконсултско възнаграждение. С определение № 247/15.03.2010 г. по настоящето дело е допуснато касационно обжалване в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 2 от ГПК по въпросите за дължимостта на претендираните възнаграждения, за разпределението на доказателствената тежест и възможността да се доказва полагането на извънреден труд с приетите по делото експертизи, които са решавани противоречиво от съдилищата, видно от представените по делото решения. Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, като взе предвид доводите на страните във връзка с подадената касационна жалба и като провери правилността на въззивното решение съгласно чл. 290, ал. 2 ГПК, намира следното: За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че служебното време на кадровите военнослужещи има две характеристики: служебно време, при което се изпълняват функционални задължения - чл. 203 от З. (отм.) и служебно време, през което се носи дежурство по график - чл. 204 от З. (отм.). Приел е и че предявените по делото искове са за заплащане на извънреден труд, положен над нормативно определеното служебно време и при двете хипотези, както и че е налице релевантната и за двата иска предпоставка - изпълнявана от ищеца кадрова военна служба през процесния период. Окръжният съд е посочил, че в хипотезата на чл. 203 от З. (отм.), във вр. с чл. 158, ал. 2 от П. (отм.), в тежест на ищеца е да установи, че от него е положен извънреден труд, който надвишава, както дневната (чл. 203, ал. 2 от З. (отм.)), така и месечната (чл. 152, ал. 6 от П. (отм.)) продължителност на служебното време, като от доказателствата по делото такова превишение не се установява. В тази връзка въззивният съд не е кредитирал допълнителното заключение на вещото лице К., с мотиви, че е отчетена само дневната, но не са съобразени седмичната и месечната продължителност на служебното време, както и че в основното си заключение вещото лице е посочило, че при работодателя не се води писмен отчет за положен извънреден труд, а чл. 160 от П. (отм.) предвижда специална процедура за допускане полагането на извънреден труд. Окръжният съд не е споделил доводите на ищеца, че от него е положен извънреден труд при носене на дежурство поради некомпенсирането му с почивки. В тази връзка съдът е приел, че неизползваните почивки не могат да се компенсират със заплащане като извънреден труд, както и че по делото не е установено ищецът да не е могъл да ползва почивките, които са му били определени едновременно с графиците за дежурство, като съгласно чл. 155, ал. 2 от П. (отм.) и за тяхното отлагане е установена нарочна процедура. Прието е и че не е установено носените от ищеца дежурства по график за процесния период, като времетраене да са надхвърлили дневното и месечното служебно време. Както е посочено и в определението за допускане на касационното обжалване, видно от представените от страна на касатора над 30 съдебни решения, посочените от него правни въпроси са решавани противоречиво от съдилищата по смисъла на чл. 280, ал. 1, т. 2 от ГПК. Междувременно по същите въпроси са постановени редица решения по реда на чл. 290 от ГПК, а именно: решение № 108/11.03.2010 г. по гр.д. № 285/2009 г. на ВКС, Ш-то гр. отд., решение № 128/26.05.2010 г. по гр.д. № 282/2009 г. на ВКС, IV-то гр. отд., решение № 389/31.05.2010 г. по гр.д. № 194/2009 г. на ВКС, Ш-то гр. отд., решение № 390/31.05.2010 г. по гр.д. № 249/2009 г. на ВКС, Ш-то гр. отд., решение № 437/01.07.2010 г. по гр.д. № 1333/2009 г. на ВКС, Ш-то гр. отд., решение № 439/01.07.2010 г. по гр.д. № 1733/2009 г. на ВКС, Ш-то гр. отд., като с тях са дадени непротиворечиви разрешения по тълкуването на материалния закон, в следната насока: Съгласно чл. 203, ал. 1 от З. (отм.), седмичната продължителност на служебното време на кадровия военнослужещ е 40 часа, като нормалната му дневна продължителност е 8 часа. Нормалната продължителност може да бъде увеличена при наличие на предвидените в чл. 152, ал. 2 от П. (отм.) предпоставки с до 4 часа в денонощие (до Уг от максималната продължителност на работното време, установена с трудовото законодателство), но в границите на нормалната месечна продължителност на служебното време, която е в зависимост от броя на работните дни в месеца, умножен по 8 часа - чл. 152, ал. 6 от П. (отм.). Съгласно чл. 204, от З. (отм.), респективно чл. 154 от П. (отм.), военнослужещите могат да бъдат назначавани за носене на дежурства по график, чиято максимална продължителност не може да превишава 24 часа. Графикът за дежурства се изготвя при отчитане, т.е. в границите, на общия размер на месечната продължителност на служебното време. За дните, включени в 24-часовото дежурство, служебното време се зачита като такова с увеличена продължителност (чл. 154, ал. 2 от П. (отм.)). По аргумент от чл. 152, ал. 4, т. 5 от П. (отм.) за положен труд над нормалната, но в границите на увеличената продължителност на служебното време, какъвто е и трудът при дежурства, непревишаващи 24 часа (чл. 154, ал. 2 от П. (отм.)), се дължи компенсация чрез осигуряване ползването на намалено работно време в рамките на общата продължителност на служебното време за месеца. Съгласно чл. 203, ал. 3 от З. (отм.), респективно чл. 158 и чл. 159 от П. (отм.), извънреден е трудът, с който се превишава дневната продължителност на удълженото служебно време (положен труд над 12 часа, респективно над 24 часа при дежурства) и нормалната му месечна продължителност. По силата на чл. 203, ал. 3 от З. (отм.), извънредният труд се заплаща по размерите, определени с Наредбата за определяне размера на възнаграждението за извънреден труд на кадровите военнослужещи от 2001 г. В З. (отм.), както и в специалните актове по приложението му, не са уредени случаите на положен труд над нормалната до увеличената продължителност на служебното време (т.е. над 8 часа до 12 часа, както и при 24-часови дежурства), но некомпенсиран с намалено работно време до деня на прекратяване на правоотношението по договор за кадрова военна служба. Налице е при това положение непълнота, която следва да бъде преодоляна по предвидения в чл. 46, ал. 2 от ЗНА ред - чрез прилагане на разпоредби, отнасящи се до подобни случаи. Такава е разпоредбата на чл. 136а от КТ. Според нея удължаването на работното време през едни работни дни над нормалната му продължителност, установена в чл. 136 от КТ (до 10 часа), се компенсира в срок до 4 месеца чрез съответното му намаляване през други дни. Когато работодателят не компенсира удължаването в този срок, работникът/служителят има право сам да определи времето на компенсацията. При прекратяване на трудовото правоотношение преди компенсирането разликата до нормалната продължителност на работния ден се заплаща като извънреден труд. При това положение удълженото служебно време при 24 часови дежурства не е извънреден труд по смисъла на чл. 203, ал. 3 от З. (отм.), но некомпенсираното такова с намалено служебно време до прекратяване на правоотношението по договор за кадрова военна служба се заплаща като извънреден труд. Предвид горното и съгласно чл. 127, ал. 1, изреч. 1 от ГПК (отм.), по реда на който процесуален закон се е развило въззивното производство, правилно в случая въззивният съд е приел, че в тежест на ищеца е да докаже наличие на извънреден труд, а именно - превишаване, както на дневната продължителност на удълженото служебно време (положен труд над 12 часа, респективно над 24 часа при дежурства), така и на нормалната му месечна продължителност. От друга страна, неправилно е прието от решаващия съд, че липсата на отчетност на извънредния труд при работодателя обуславя извод, че такъв не е полаган от ищеца. Неправилно - при допуснато съществено нарушение на чл. 186 и чл. 157, ал. 1 от ГПК от 1952 г. (отм.), както и в противоречие с т. 10 от TP № 1/04.01.2001 г. на ОСГК на ВКС, въззивният съд е приел, че след като със заключенията на съдебно-счетоводната експертиза по делото е установено превишаване само на дневната продължителност на удълженото служебно време, без да е изследвано и обосновано от вещото лице превишаването на нормалната му месечна продължителност, това е основание за отхвърляне на исковете като недоказани и неоснователни. Освен това основното и допълнително заключения на експертизата са изслушани и приети по делото преди направените от страна на ищеца частично оттегляне и изменение на предявените искове, а с въззивната жалба е направено основателно искане за изслушване на нова допълнителна съдебно-счетоводна експертиза, което е било оставено без уважение от въззивния съд. Изложеното налага отмяна на обжалваното въззивно решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. При новото разглеждане на делото следва да се изслуша допълнителна съдебно-счетоводна експертиза, която да даде заключение по конкретно формулирани задачи относно останалите неизяснени по делото въпроси: дали е налице превишаване, както на дневната продължителност на удълженото служебно време на ищеца (положен труд над 12 часа, респективно над 24 часа при дежурства), така и на нормалната му месечна продължителност през процесиил период от време (предвид и направените по делото частично оттегляне и изменение на предявените искове); дали през същия период и към момента на прекратяването на договора за кадрова военна служба е налице некомпенсиран с намалено служебно време (почивки по график или по друг начин) положен от ищеца труд над нормалната, но до увеличената продължителност на служебното време (т.е. над 8 часа до 12 часа, както и при 24-часови дежурства); както и дали такъв извънреден труд (в двете хипотези) му е заплатен в размерите, определени с Наредбата за определяне размера на възнаграждението за извънреден труд на кадровите военнослужещи от 2001 г. При този изход на делото, произнасянето относно разноските за касационното производство следва да стане съгласно чл. 294, ал. 2 от ГПК. Мотивиран от гореизложеното, на основание чл. 293, ал. 2 и ал. 3 от ГПК, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, РЕШИ: ОТМЕНЯ решение № 692/18.05.2009 г. по гр. дело № 86/2009 г. на Варненския окръжен съд и ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия въззивен съд. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.