Р Е Ш Е Н И Е № 539 София,21 декември 2012 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на четвърти декември 2012 г. в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: САША РАДАНОВА ЧЛЕНОВЕ: ПАВЛИНА ПАНОВА ДАНИЕЛА АТАНАСОВА при секретаря ...........Л. Гаврилова.......................... и в присъствието на прокурора от ВКП .........Кр.КОЛОВА ..............., като изслуша докладваното от съдия П. ПАНОВА наказателно дело № 1703/2012 г. , за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на чл. 421 ал.3 от НПК и е образувано по искане на осъдените Д. Ш. М. и О. А. С. за възобновяване на наказателното производство по ВНОХД № 578/2012 г. по описа на Варненски окръжен съд и връщане на делото за ново разглеждане. В исканията на двамата осъдени, които са идентични по своето съдържание, се твърди, че в хода на разглеждането на делото са били допуснати съществени процесуални нарушения и нарушения на материалния закон, без да се конкретизира тяхното естество. В допълнително писмено становище на защитника на осъдения С. се твърди, че липсва съставомерност на деянието като престъпление „отвличане”, тъй като не са установени елементи от този престъпен състав – употреба на принуда спрямо пострадалата и прекия умисъл за осъществяване на това престъпление. Сочи се, че фактическите изводи са направени само въз основа на показанията на свидетелите-полицейски служители, които не сочат на действия на подсъдимите, които да бъдат съставомерни по тази правна квалификация. Защитата намира, че е било допуснато и съществено нарушение на процесуалните правила, определящи подсъдността, тъй като въззивният съд за първи път е приложил правна квалификация, която би следвало да определя подсъдността му като първа инстанция по делото, като с това е отнел възможността за редовен касационен контрол на съдебния акт. Този довод се поддържа и с оглед твърдението, че по естеството си съдебният акт на Варненския окръжен съд е присъда, а не решение. Прави се искане за отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане или алтернативно – изменението му с намаляване на наложеното наказание и приложението на чл. 66 от НК, като единственият аргумент в подкрепа на това е, че С. е осъден „по едно недоказано обвинение”. Пред касационната инстанция защитата на осъдения М. поддържа искането, като твърди, че обвинението е обосновано само с показанията на пострадалата, които са противоречиви, а искането за провеждане на очна ставка между нея и този подсъдим е оставено без уважение, с което е нарушено правото му на защита. Защитата на осъдения С. поддържа искането по съображенията, изложени в становището. Представителят на Върховна касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на исканията, тъй като не се констатират сочените процесуални нарушения при приобщаването на показанията на пострадалата С. от досъдебното производство, както и позоваването на показанията на полицейските служители. Намира, че материалният закон е приложен правилно, като престъплението е било преквалифицирано в по-леко без съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, трето наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка на съдопроизводствените действия на предходните съдебни инстанции и на постановените от тях съдебни актове, установи следното: С присъда №177/26.03.2012 г., постановена от Районен съд – Варна по НОХД № 7318/2011г., подсъдимите Д. Ш. М. и О. А. С. са били признати за виновни по чл. 159б ал.2 вр. ал.1 вр. чл. 195а ал.2 т.3 вр. ал.1 вр. чл. 18 вр. чл. 20 ал.2 от НК, като са им били наложени наказания лишаване от свобода за срок от седем години и глоба в размер на по 20 000 лева. С въззивно решение № 175/26.06.2012 г. на Варненски окръжен съд, постановено по ВНОХД № 578/2012 г. присъдата е била изменена, като престъплението е било преквалифицирано в такова по чл. 142 ал.2 т.2 от НК, а наказанията на подсъдимите са били намалени на четири години лишаване от свобода. Присъдата е била потвърдена в останалата й част. Поради липса на възможност за касационно обжалване тя е влязла в сила на датата на постановяване на въззивното решение. Исканията на двамата осъдени са подадени в сроковете по чл. 421 ал.3 от НПК, поради което са процесуалнодопустими. Разгледани по същество, те са неоснователни. Касационната инстанция намира за необходимо да посочи на осъдените и на техните защитници, че твърдението за недоказаност на обвинението е довод за необоснованост на съдебния акт, а той не е сред касационните основания, визирани в чл. 348 от НПК, поради което не може да бъде обект на проверка от касационната инстанция нито по реда на редовния контрол, нито по реда на възобновяването. Приетите за установени фактически положения от въззивния съд не могат да бъдат поставени на контрол, стига при тяхното констатиране да не са допуснати процесуални нарушения. Проверката на съдопроизводствените действия както на първата, така и на въззивната инстанция не сочи да са допуснати съществени процесуални нарушения, налагащи упражняване на правомощието на ВКС за отмяна на въззивното решение и на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане. Не се констатира нарушение на правилата на чл. 281 от НПК при приобщаване на показанията на св. С. от досъдебното производство. Действително първоинстанционният съд е прочел по този процесуален ред показанията й от досъдебното производство както пред съдия /л. 52-54/, така и пред органа по разследването /л.55-56/. Въззивният съд обаче е изключил от доказателствената съвкупност последните показания, тъй като е счел, че не са били налице предпоставките за тяхното приобщаване към доказателствената съвкупност. Основание за това му е дало обстоятелството, че пред първостепенния съд защитникът на подс. О. С. – адв. П., не е дал съгласие за това, а е предоставил преценката на съдебния състав. Нормата на чл. 281 ал.5 от НПК изрично предвижда предпоставка за прочитане на показания на свидетел от досъдебното производство, дадени пред орган по разследването, само „със съгласието” на страните по делото. Защитникът на подсъдимия е страна в съдебното производство и неговото съгласие е винаги необходимо. То не може да се подразбира, а трябва да бъде изрично заявено. Това в още по-голяма степен е задължително в случаите, в които производството по отношение на подсъдимия протича задочно, и защитникът е призван да охрани интересите му в негово отсъствие. В случая такова съгласие от защитника на подс. С. не е било изрично заявено, поради което правилно въззивният съд е изключил от доказателствата показанията на св. С., дадени пред органа по разследването. Това обаче не е относимо към показванията й, дадени пред съдия на досъдебното производство, поради което те основателно са послужили при изграждането на фактическите и правни изводи на двете съдебни инстанции по делото. Не се констатират и сочените нарушения от защитата на осъдения Д. М. по отношение на отказ на съда от провеждане на очна ставка с пострадалата и подсъдимите. На първо място, от съдържанието на съдебните протоколи не се установява защитата да е правила такова искане. Единственото изявление от адв. В. е било направено в съдебно заседание на 27.02.2012 г. /л.48/ с оглед установяване на обстоятелства относно евентуалното завръщане на св. Ж. С. в България и провеждането на личен и непосредствен разпит. Това искане е удовлетворено, видно от приложената на л. 59 справка от МВР-В., както и приложената призовка на л. 83 от делото. Св. С. не е намерена, за да бъде призована, а по данни от близки, живущи на адреса, тя живее в чужбина, без да са налице данни за точния й адрес. При тази хипотеза единствената възможност е била приобщаване на показванията й от досъдебното производство, дадени пред съдия, но не е била достъпна процесуалната техника на чл. 143 от НПК. Това се дължи както на обстоятелството, че тази свидетелка е била в чужбина, така и на отсъствието на двамата подсъдими, производството спрямо които е протекло при условията на чл. 269 ал.3 т.3 и т.4 от НПК. При това положение защитата не би могла да отправя упрек към съда, че не е използвал този способ за проверка на доказателствата, след като самите подсъдими не са участвали в съдебната фаза на производството. Не е било допуснато каквото и да е нарушение на процесуалните правила, довели до нарушаване на правото на защита на подсъдимите. Няма нарушение на правилата на НПК и във връзка с извършеното изменение на обвинението от въззивния съд спрямо подсъдимите. Окръжният съд е обосновал допустимостта на предприетото изменение с напълно законосъобразни аргументи /л.50 от въз. дело/, които се споделят и от касационната инстанция. Съгласно чл. 337 ал.1 т.2 от НПК въззивната инстанция има правото да измени първоинстанционната присъда, като приложи закон за същото, еднакво или по-леко наказуемо престъпление. Това си правомощие съдът може да упражни само в случаите, когато не се налага изменение на обстоятелствената част на обвинението. В случая въззивният съд е обосновал липсата на такова изменение, доколкото не е предприел каквото и да е изменение във фактите, при които е осъществено деянието от двамата подсъдими, но им е дал различна правна оценка. Тази нова оценка е свързана с прилагането на закон за по-леко наказуемо престъпление, доколкото сравняването на санкциите на двете престъпления: това по чл.159б ал.2 вр. ал.1 вр. чл. 159а ал.2 т.3 от НК /в което те са били обвинени с обвинителния акт и признати за виновни от първоинстанционния съд, т.е. упражнили са правото си на защита/ и това по чл. 142 ал.2 т.2 от НК /в което е било изменено обвинението от въззивния съд/ сочи на това, че тази за първото престъпление безспорно е по-тежка от тази за второто, тъй като не само наказанието лишаване от свобода за първото престъпление е с по-висок минимум и по-висок максимум, но и предвижда кумулативно наказание глоба, каквото не се предвижда за второто престъпление. Изменението на обвинението от съда е допустимо винаги, когато фактите, по които се е защитавал подсъдимият остават непроменени и не налагат нови усилия от негова страна, за да организира защитата си. Това е допустимо и в случаите не само, когато всички факти, обуславящи обвинението по първото престъпление, се включват и в съставомерността на второто, но и тогава, когато част от тях отпадат. В настоящия случай обвинението за първото престъпление е било за съставно престъпление, което освен елемента „набиране за превеждане през границата с цел С. да бъде използвана за развратни действия”, е включвало и елемента „отвличане на лицето”. Предприетото изменение на обвинението по същество представлява изоставяне на обвинението по отношение на първия елемент и признаване на подсъдимите за виновни само по втория елемент от съставното престъпление, който по естеството и правната си същност представлява престъпление по чл. 142 ал.2 т.2 от НК. Всички фактически действия, с които е било осъществено то, са подробно описани в обвинителния акт на л.3, като по никакъв начин въззивният съд не е приел престъплението да е било осъществено с други действия, които да не са били включени в обвинителния акт и по които подсъдимите да не са могли да се защитават и пред двете инстанции. Не е било допуснато изменение на обвинението, което да е довело до нарушаване на правото на защита на двамата осъдени. Не е налице такова и с оглед характера на постановения съдебен акт. Въззивният съд е инстанция, която с оглед упражненото правомощие би могла да постановява както решения, така и присъди. В чл. 336 от НПК изрично са предвидени хипотезите, в които въззивният съд се произнася с присъда. Настоящето правомощие, упражнено от окръжния съд – прилагане на закон за по-леко наказуемо престъпление, не попада в тези хипотези, поради което, независимо от извършеното изменение на обвинението, съдебният акт, с който този съд е следвало да се произнесе, е бил решение. Възможността да се упражни правото на защита по него е гарантирана на страните, макар и не по реда на редовния инстанционен контрол. Проверката от страна касационната инстанция е постижима за осъдените по реда на извънредния способ на Глава тридесет и трета от НПК, който на основание чл. 422 ал.1 т.5 от НПК се извършва на същите основания, на които би се извършил и редовният касационен контрол. С настоящите си искания и двамата осъдени са използвали това средство, поради което не биха могли да твърдят, че е нарушено правото им на защита по измененото обвинение. Не се установява нарушение и на правилата за подсъдността относно престъплението, за което подсъдимите са били обвинени и това, за което в крайна сметка са били признати за виновни с влезлия в сила съдебен акт. Съгласно правилата за родовата подсъдност правилно обвинителният акт за престъпление по чл. 159б ал.2 вр. ал.1 вр. чл. 159а ал.2 т.3 вр. ал.1 вр. чл. 18 ал.1 вр. чл. 20 ал.2 от НК е бил внесен в районен съд – В.. Прокуратурата е била компетентна да повдигне това обвинение и съответният съд, който е бил в правото си да го разгледа, е бил именно районният съд. За този съд е имало задължение да прекрати делото и да го изпрати на съответния прокурор, само в случаите, в които установи, че вследствие на изменение от прокурора по реда на чл. 287 от НПК новото обвинение сочи на престъпление, което е подсъдно на по-горния съд /окръжен съд/. В случая съдът не е бил изправен пред тази хипотеза – районният съд е признал подсъдимите за виновни по обвинение, което е компетентен да разгледа, а въззивният съд е изменил обвинението в такова престъпление, за което също по правилата на чл. 35 ал.2 от НПК е компетентен да се произнася. При липсата на сочените в исканията процесуални нарушения не се установи съдебните инстанции да са нарушили и правилата на НПК за събиране, проверка и оценка на доказателствата. Касационната проверка на атакуваното въззивно решение, респ. първоинстанционната присъда, не констатира да е придаден на обвинителните доказателства смисъл, какъвто те нямат. Напротив, извършен е обстоен и задълбочен анализ на показанията на св. Ж. С.. Те са съпоставени с тези на свидетелите Д. Д., Н. А., Я. М., Н. Я., както и тези на Ж. И., С. Ф., Д. А., Г. Г., както и със заключението на съдебно-медицинската експертиза и след като съдът се е уверил, че те са достоверни, е мотивирал своите фактически и правни изводи върху тях. Не е допуснато нарушение с допускането до разпит на полицейските служители, които са спрели автомобила, в който са пътували подсъдимите и пострадалата, както и тези, които са се опитали да го спрат, но не са успели да направят това. Тези свидетели, макар и служители на полицията, не са извършвали никакви действия по разследването, поради което по аргумент за противното от чл. 118 ал.2 от НПК техният разпит е бил допустим. Такъв е бил разпитът и на останалите свидетели, които макар и полицейски служители, присъствали на извършения оглед на автомобила на подсъдимите, на осн. чл. 118 ал.1 т.3 от НПК могат да имат процесуалното качество на свидетели. При проверката на въззивното решение не се откриват нарушения и на материалноправните разпоредби на НК. Приетите фактически обстоятелства от въззивната инстанция по фактите правилно са били подведени под нормата на чл. 142 ал.ал.2 т.2 вр. ал.1 от НК. Установени чрез съответните доказателствени способи са били всички елементи от обективната и субективна страна на това престъпление и правилно са били квалифицирани като престъпление именно по този престъпен състав. Поведението на двамата подсъдими по насилственото качване на св. С. в автомобила, въпреки несъгласието й , което е станало като са я хванали за раменете и краката, потеглянето от мястото, на което тя се е намирала и на което се е съгласила да окаже сексуалната услуга, отдалечаването с висока скорост от това място, като свидетелката е била на задната седалка, държана от подс. М. с наведена глава, за да не вижда посоката и маршрута, по който се движи автомобила, употребеното непрекъснато насилие върху нея по време на цялото пътуване, изразило се в удари върху тялото й, предимно в горната част с ръце и бутилка, действително съставлява престъпление „отвличане” спрямо пострадалата. И двамата дейци са ограничили възможността на С. да се придвижва свободно в пространството. Това е станало след като пострадалата е била насилствено отстранена от мястото, където е желаела тя самата да бъде по това време, държана е известно време в автомобила, докато той се е движел с висока скорост в неизвестна за лицето посока, като намерението и на двамата осъдени е било тя да бъде откарана на място, където не е желаела да бъде в този момент. Липсва елемент на доброволност на отпътуването, тъй като цялата тази поредност от действия и участие на двамата извършители в нея, които са били мъже в разцвета на силата си, фактът, че пострадалата е била сама жена, която предвид услугата, която е възнамерявала да окаже, се е отдалечила на сравнително тъмно и усамотено място, сочи на принудително предприета промяна на местонахождението на св. С.. За да е налице липса на доброволност, не е необходимо тя да бъде демонстрирана по някакъв бурен и видим за околните начин. Създалата се ситуация за неизбежност и психическа притесненост, неяснота относно бъдещите действия на лицата и целта им са достатъчни да мотивират пострадалата да изпълнява чуждите желания, без самата тя да иска промяната на своето местонахождение. В случая обаче това нежелание е било и ясно демонстрирано – пострадалата е викала, ритала, съпротивлявала се е. Тези й действия са попречили на затварянето на задната врата на автомобила, а това е било забелязано от полицейските служители Я. М. и Н. Я., които са се опитали да последват и спрат автомобила на извършителите. Налице е в случая и специалната им цел – противозаконното лишаване на Ж. С. от свобода. Обстоятелствата по делото, които са безспорни и установени не само от показанията на св. С., но и от всички останали свидетели, сочат на това, че пострадалата е викала и се е съпротивлявала, като е ритала и се е опитвала да се освободи от двамата извършители. Тези нейни действия демонстрират упражнените спрямо нея действия на насилствено държане на С. в автомобила по начин, по който тя не е могла съобразно своята воля да се придвижва. Тези обективирани действия на осъдените са съставомерни по чл. 142 ал.1 от НК- лишаването на С. от свобода, което макар и с кратка продължителност, запълва фактическия състав на това престъпление. При тези правилно установени констатации материалният закон е бил приложен правилно в съответствие с чл. 303 от НПК и правилно осъдените М. и С. са били признати за виновни в извършване на престъпление по чл. 142 ал.2 т.2 вр. ал.1 от НК. С оглед на тези съображения ВКС намери, че липсват нарушения на процесуалните правила, а материалният закон е бил приложен правилно от въззивната инстанция и липсват каквито и да е причини да се счита, че са налице основания по чл. 348 ал.1 т.1 и т.2 от НПК, които да обусловят възобновяване на производството по делото. Не се констатира и да е налице „явна несправедливост” на наложеното на осъдения О. С. наказание. То е отмерено към минимума на предвиденото в закона в размер на четири години лишаване от свобода. Въззивният съд е отчел както приложения закон за по-леко наказуемо престъпление, така и тежестта на конкретното престъпление, поради което е намалил първоначално наложеното наказание от седем на четири години. Отчетено е и обремененото съдебно минало на този подсъдим, което само по себе си не позволява приложението на института на условното осъждане, дори и да беше наложен по-нисък размер на наказанието. Липсват неотчетени обстоятелства от въззивния съд, които да налагат смекчаване на санкцията на този осъден, а това не би било и в съответствие с целите на генералната и специална превенции. Предвид изложените съображения настоящият касационен съдебен състав намери, че оплакванията на осъдените М. и С. са неоснователни, поради което исканията им за възобновяване на производството по делото следва да бъдат оставени без уважение. С оглед на това и на основание чл. 425 от НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на осъдените Д. Ш. М. и О. А. С. за възобновяване на производството по ВНОХД № 578/2012 г. по описа на Варненски окръжен съд и по НОХД № 7318/2011 г. по описа на Варненски районен съд. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.