Р Е Ш Е Н И Е № 330 гр. София, 17.11.2015 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховен касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в публично заседание на осемнадесети септември две хиляди и петнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: БИЛЯНА ЧОЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА ГАЛИНА ТОНЕВА при секретаря Кристина Павлова в присъствието на прокурора Кирил Иванов изслуша докладваното от съдия ЧОЧЕВА наказателно дело № 882 по описа за 2015 г. и за да се произнесе взе пред вид следното: Производство пред ВКС е по реда на чл. 420 ал. 2, вр. чл. 422 ал. 1, т. 5 от НПК и е образувано по искане на осъдения Х. А. Р. за възобновяване на НОХД № 190/2014 г. на Районен съд – [населено място] и отмяна на постановената по него присъда № 79 от 03.11.2014 г. С присъдата Р. е признат за виновен в това, че през периода от 02.02.2009 г. до 19.01.2012 г. в [населено място], в качеството си на длъжностно лице – управител на [фирма] – [населено място], в кръга на неговата длъжност, с цел да набави за себе си и за посоченото дружество имотна облага, възбудил и поддържал заблуждение у Р. Т. С., че представляваното от него дружество ще построи и ще й прехвърли собствеността върху недвижим имот, с което й причинил имотна вреда в големи размери на стойност 40 000 лева, поради което и на основание чл. 210, ал. 1, т. 3 и т. 5, вр. чл. 209, ал. 1, вр. чл. 58а, ал. 1, вр. чл. 54 от НК му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от 2 години, което да бъде изтърпяно при първоначален „строг” режим в затвор от закрит тип. На основание чл. 25, ал. 1, вр. чл. 23, ал. 1 от НК съдът е групирал наказанието с наложените на осъдения по НОХД № 735/2011 г. и НОХД № 595/2014 г. – двете по описа на Районен съд – [населено място], като е наложил най-тежко наказание, а именно 7 години и 8 месеца лишаване от свобода. В искането за възобновяване са релевирани доводи, съотносими към касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от НПК. В писмено становище, представено в съдебно заседание от назначения служебен защитник – адв. С. Б. Л. са изтъкнати доводи за наличие на трите касационни основания. Твърди се допуснато нарушение на закона с оглед липсата на съставомерност на инкриминираното деяние, което се обосновава с недоказана субективна страна на престъплението. Изложени са съображения за допуснати съществени нарушения на процесуални правила, свързани с доказателствената дейност на съда. Претендира се отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане. При условията на алтернативност се иска прекратяване на производството по делото на основание чл. 24, ал. 1, т. 1 от НПК, спиране или изменяване на атакувания съдебен акт. Осъденият, редовно призован, не се явява в с. з. пред ВКС. Изложените в искането и писменото допълнение към него оплаквания и направените искания се поддържат от служебния защитник. Прокурорът от ВКП изразява становище за неоснователност на искането, поради което предлага същото да бъде оставено без уважение. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка за наличието на основанията за възобновяване, намери следното: Искането за възобновяване е допустимо, тъй като се вмества в изискуемия по чл. 421, ал. 3 от НПК шестмесечен срок, считано от 19.11.2014 г. – датата на влизане в сила на атакуваната присъда № 79 от 03.11.2014 г. по НОХД № 190/2014 г. по описа на Районен съд – [населено място]. Разгледано по същество обаче, то се явява НЕОСНОВАТЕЛНО по следните съображения: Във връзка с основанието по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК, основаните възражения се свеждат до несъставомерност на инкриминираното деяние, доколкото приетата за установена фактическа обстановка и правна квалификация са неправилни. Сочи се още, че деянието не съставлява измама по смисъла на чл. 209 от НК, а представлява гражданска сделка, неизпълнението на която не следва да бъде основание за ангажиране на наказателна отговорност. Излагат се съображения за неправилна квалификация на деянието и с оглед обстоятелството, че не е приложена разпоредбата на чл. 15 от НК. ВКС намира, че оплакванията за допуснати нарушения на закона не могат да бъдат споделени. От материалите по делото е видно, че производството е протекло по реда на Глава 27 – чл. 371, т. 2 от НПК, като подсъдимият е признал изцяло фактите, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт и е дал съгласие да не се събират доказателства за тях. Самопризнанието е било отчетено за доказателствено подкрепено, което е предопределило безспорното установяване на фактическата обстановка, както и приложението на чл. 58а от НК при определяне на наказанието. Доводът за несъставомерност на деянието с оглед квалифицирането му по чл. 210, ал. 1, т. 1 и т. 3, вр. чл. 209 от НК не може да бъде споделен. Предвид приетата за установена фактическа обстановка, която ВКС няма компетентност да променя, не се констатира материалният закон да е приложен неправилно. Чрез действията си осъденият Х. Р. е възбудил заблуждение у Р. С., че в полза на представляваното от него дружество [фирма] са учредени вещни права на строеж и собственост върху апартамент № 2 с прилежащо към него избено помещение, находящи се в жилищна сграда в [населено място],[жк]и че ще й прехвърли собствеността върху същия имот след построяването му. Мотивирана от създадената невярна представа в съзнанието си за това, че Р. разполага с права на строеж и собственост върху имота, както и от желанието си да закупи жилище, на 02.02.2009 г. пострадалата сключила предварителен договор за покупко-продажба /л.19 от ДП/ с Х. Р. в качеството му на управител и представляващ [фирма]. В изпълнение на договорните клаузи към момента на сключване на договора пострадалата се разпоредила със сумата от 30 000 лева, която заплатила в полза на горепосоченото търговско дружество. Този извод се подкрепя от анализа на материалите по делото, от който е видно, че към дата 02.02.2009 г. не е било учредено каквото и да било вещно право по отношение на процесния недвижим имот, нито в полза на Х. Р., нито в полза на представляваното от него дружество - [фирма]. Единственият предхождащ този времеви момент договор е от 26.10.2007 г. /л.47 от ДП/, с който в полза на [фирма] от страна на С. Х. М. и чрез пълномощника М. М. М. е било учредено възмездно право на строеж върху обекти в сградата. Съгласно договорните клаузи продавач-възложителят е запазил правата на строеж и на разпореждане по отношение на определени обекти, сред които е и процесния апартамент № 2. С оглед на това, към момента на сключване на предварителния договор Х. Р. не е разполагал, дори в качеството си на собственик на [фирма] с право да се разпорежда с апартамента, който се е задължил да прехвърли на С.. Следователно, на 02.02.2009 г. осъденият е сключил договор с пострадалата, по силата на който е поел задължения, изпълнението на които е било обективно невъзможно за него. По-късно във времето – на 05.06.2009 г. е сключен договор за строителство /л.14 от ДП/, по силата на който Х. Р. се е задължил спрямо собствениците на сградата, в която е и апартамент № 2 - М. М. М. и С. Х. М., да извърши строителна дейност, срещу поето от тяхна страна задължение при изпълнение на възложеното да му прехвърлят собствеността върху изрично изброени в договора обекти в сградата. Сред тези обекти е посочен и апартамент № 2. Това обстоятелство обаче, по никакъв начин не може да обоснове тезата на защитата, че Х. Р. е имал намерение да изпълни договора, сключен с Р. С.. На първо място, липсата на намерение за изпълнение категорично се обосновава от посоченото и в мотивите на присъдата обстоятелство, че договорът с пострадалата С. е сключен няколко месеца преди посочения договор за строителство, което потвърждава, че към 02.02.2009 г. Р. в качеството му на управител и представляващ [фирма] не е имал обективна възможност да изпълни поетите спрямо нея задължения. На второ място, от договора, сключен на 05.06.2009 г. е видно, че страна по него е не [фирма], а [фирма]. Въпреки, че към този момент Х. Р. е бил собственик на [фирма], релевантно в конкретния случай е обстоятелството, че договорът от 02.02.2009 г. е сключен от него в качеството му на представляващ [фирма], а не като едноличен търговец. Създаденото в съзнанието на пострадалата заблуждение, относно обстоятелства, свързани със сключения от нея предварителен договор е поддържано посредством последващи действия на осъдения, извършени на 28.10.2010 г. и на 19.01.2012 г. На 28.10.2010 г. между същите страни бил сключен анекс към предварителния договор за покупко-продажба на недвижим имот /л. 21 от ДП/, по силата на който Р. С. заплатила втора вноска в полза на [фирма] в размер на 10 000 лева. И към този момент, Х. Р. не е разполагал с никакви права върху процесния имот. Макар по същото време да е действал договорът за строеж от 05.06.2010 г., трябва да се подчертае, че страна по анекса, сключен със С. отново е [фирма], а не [фирма]. Освен това, видно от приложено по делото копие от нотариален акт от 14.06.2010 г. /л.26 от ДП/ е, че от тази дата в полза на [фирма] е учредено право на строеж по отношение на апартамент № 2, но М. М. М. е запазил правото си на собственост върху него. Поради това, следва категоричният извод, че при сключването на анекса Р. не е имал възможност да извършва каквито и да било валидни правни действия с имота. Въпреки горното, в качеството си на управител и представляващ [фирма], осъденият сключил анекс към предварителния договор с Р. С., по силата на който тя заплатила в полза на споменатото дружество сумата от 10 000 лева. При тази фактическа обстановка, извършеното от Х. Р., като едноличен собственик на капитала и управител на [фирма] се явява поддържащо вече създадената у пострадалата невярна представа относно неговите права върху имота и с користна цел – заплатената от пострадалата в полза на дружеството парична сума. На 19.01.2012 г. Х. Р. извършил действия по „въвод във владение” по отношение на Р. С. в процесния апартамент, за което бил съставен приемо-предавателен протокол /л. 13 от ДП/. Следва да се посочи, че и към 19.01.2012 г., на която дата Х. Р. „въвел във владение” пострадалата, същият не е разполагал с права върху процесния недвижим имот, нито в качеството си на управител и представляващ [фирма], нито в качеството на едноличен търговец. Още повече, че от находяща се по делото нотариална покана /л. 44/ се установява, че към този момент и договорът за строителство от 05.06.2010 г. е бил развален, поради неизпълнението му от страна на [фирма]. Въпреки това, от доказателствата по делото е видно, че Р. завел пострадалата в процесната сграда, показал й апартамент № 2 и й предал ключовете за същия. Така установените по делото действия на осъдения също са способствали за поддържането на създаденото у пострадалата заблуждение. С всичко това, Х. Р. е въвел и поддържал заблуждение у пострадалата Р. С., че правата на строеж и собственост върху процесния апартамент № 2 му принадлежат, с което я мотивирал да извърши разпоредителни действия – първоначално със сумата от 30 000 лева, а в последствие и със сумата от 10 000 лева – общо в размер на 40 000 лева в полза на представляваното от него дружество [фирма]. С така извършеното имуществено разпореждане е реализирана имотна облага в полза на [фирма], респ. в полза на едноличния собственик на капитала на дружеството – Х. Р., възлизаща на обща стойност от 40 000 лева. Съответна по размер е настъпилата в имуществената сфера на Р. С. имуществена вреда, която се явява в пряка причинна връзка с осъществените от осъдения измамливи действия. При тези безспорно установени факти, настоящият съдебен състав намира, че дадената от районния съд правна квалификация на извършеното от Х. Р. деяние е правилна. Действията му представляват наказателно-правна измама и са съставомерни по чл. 209 и сл. от НК. Инкриминираната дейност законосъобразно е била квалифицирана като деяние по чл. 210, ал. 1, т. 3 и т. 5, вр. чл. 209, ал. 1 от НК. Правилна е преценката, че се касае за деяние, извършено от Х. Р. в качеството му на длъжностно лице /по арг. от чл. 93, т. 1, б. „б” от НК/, тъй като в договорните отношения с Р. С. той е участвал като управител и представляващ [фирма]. Освен това, установеният по делото размер на предмета на престъплението е в големи размери, тъй като стойността му надвишава с над 70 пъти установения към този момент размер на минималната работна заплата в страната. Към момента на постановяване на присъдата – 03.11.2014 г., съгласно ПМС № 249/31.10.2013 г., минималната работна заплата в страната е била 340 лева. С оглед на това и предвид дадените в ТР № 1/1998 г. на ОСНК на ВКС указания за определяне квалифициращите признаци на различните престъпления, следва че е изпълнен и критерият за квалифициране на конкретното деяние като измама в големи размери. ВКС не констатира релевираното в искането нарушение на материалния закон при оценката на субективната съставомерност на инкриминираното деяние. Оспорването, което се прави в тази връзка не почива върху материалите по делото. Установено в съдебната практика е, че за наличието или липсата на намерение за изпълнение у дееца се съди по обективираното от него в действителността. Интерпретацията на установените прояви обосновава субективните признаци на престъплението измама. Доказана е липсата на намерение за изпълнение на договорните задължения от осъдения още от момента на сключване на предварителния договор на 02.02.2009 г. Освен това, при кумулативна даденост е безспорно установена и користна цел на дееца, а именно получаване на имотна облага. От фактическата обстановка по делото се разкрива, че осъденият Р. е осъществил с действията си, предприети в периода от 02.02.2009 г. до 19.01.2012 г. по отношение на С., фактическия състав на наказателно-правната измама, предпоставяща отговорност по квалифициращите я състави, тъй като стойността на предмета е в големи размери и е извършена от длъжностно лице. Доводът на защитата, че става въпрос за спорни гражданско-правно отношения също не може да бъде възприет. От анализа на действията на Х. Р. може да се направи единствено възможния извод, че поведението му е съставомерно и същото не представлява неосъществена гражданска сделка или гражданско-правна измама. Конкретният случай касае деяние по чл. 210, ал. 1, т. 3 и т. 5, вр. чл. 209, ал. 1 от НК, за извършването на което са използвани договорни отношения. Налице са всички елементи на измама по смисъла на наказателния кодекс, а не такава по гражданското законодателство. За да е налице измама по смисъла на гражданското законодателство деецът следва да е действал не с цел постигане на имотна облага, а единствено с цел сключване на договор при създадена у насрещната страна невярна представа по отношение на неговите елементи. При т. нар. гражданска измама сключването на договор е в основата на изпълнителното деяние и именно към тази цел са насочени измамливите действия. За разлика от този вид измама при измамата по НК сключването на договор е само средство за постигане на определена цел, свързана с набавяне на имуществена облага. С оглед на това и правилно Районен съд – [населено място] е посочил в мотивите на присъдата, че договорните отношения между осъдения и пострадалата са средство за постигане на неправомерен резултат – настъпила имотна вреда в патримониума на пострадалата С.. Неоснователно е и възражението за нарушение на закона, тъй като не е приложен чл. 15 от НК. Установеното от фактите по делото, специфично за измамата субективно отношение на дееца към престъпния резултат, изключва възможността деянието да се квалифицира като „случайно” по смисъла на чл. 15 от НК. За да е налице „случайно деяние” е необходимо деецът да не е бил длъжен или ако е бил, то той да не е могъл да предвиди резултата, в които хипотези не попада конкретният случай. ВКС намира, че оплакванията за допуснати съществени процесуални нарушения не могат да бъдат споделени. Липсва основание да се счита, че е налице процесуално нарушение с оглед твърдението на осъдения и защитата, че е било отказано назначаване на поискана от осъдения съдебно-икономическа експертиза за изясняване на въпроса – къде са отивали паричните средства, заплатени от кандидат-купувачите и кой се е облагодетелствал от тях и от строящите се сгради. Този въпрос е неотносим към предмета на делото. Същевременно, делото е попълнено с необходимите, предвид предмета на доказване материали, а осъденият доброволно и изцяло е признал фактите, изложени в обвинителния акт. В тази връзка, трябва да се отбележи, че и изразеното в становището на защитата мнение, че не са назначени съдебно-счетоводна и съдебно-икономическа експертизи, които биха допринесли за изясняване на делото е неоснователно. Заявените в искането за възобновяване твърдения, че „…са допуснати съществени процесуални нарушения още на фаза досъдебно производство, а и след това.”, както и, че „Жалбоподателката е подала жалба до РП – Кърджали срещу действия на трето лице.”, не дават основание на настоящия състав да приеме, че е налице съществено процесуално нарушение по делото. Посочените от защитата нарушения на чл. 14 и чл. 16 от НПК са неоснователни. Районният съд е извършил обективно, всестранно и пълно изследване на материалите по делото, като е изложил обстоен анализ на установените факти. Освен това, трябва да се припомни, че осъденият доброволно е признал фактите, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт. В проведеното производство по реда на Глава двадесет и седма от НПК, съдът е изпълнил задължението си да провери дали направеното самопризнание се подкрепя от събраните в досъдебното производство доказателства и едва след като е установил, че това е така е постановил определението си, с което е обявил, че при постановяване на присъдата ще ползва самопризнанието, без да събира доказателства за изложените в обстоятелствената част на обвинителния акт факти. Процесуалните действия, осъществени от районния съдебен състав, съответстват изцяло на регламентираните в процесуалния кодекс изисквания към провеждане на съкратеното съдебно следствие по реда на чл. 371, т. 2 от НПК. Освен това, провеждането на тази диференцирана процедура не нарушава установената в чл. 16 от НПК презумпция за невиновност, разпределяща тежестта на доказване в процеса и представляваща гаранция за реализиране на пълноценна защита. Подсъдимият доброволно е признал фактите на обвинението и се е съгласил самопризнанието му да се ползва от съда при постановяване на крайния съдебен акт. С оглед изложеното, не може да се възприеме доказателствената дейност да е извършена едностранчиво. Заявеното в писменото становище на служебния защитник твърдение, че по делото е допуснато процесуално нарушение с оглед наличието само на един обвинителен акт е голословно и не държи сметка за наличните по делото материали. При преглед на материалите, служебният защитник е имал възможността да установи, че при първото по време внасяне на делото в съдебна фаза, съдията-докладчик е постановил разпореждане № 21 от 05.03.2014 г., с което е прекратил съдебното производство и е върнал делото в досъдебна фаза за отстраняване на съществени процесуални нарушения. Това разпореждане обаче, е било атакувано с частен протест на прокурор от РП – [населено място], по повод на който пред окръжния съд е било образувано ВЧНД № 42/2014 г. /приложено към материалите по НОХД № 190/2014 г. на Районен съд – [населено място]/. Въззивният съд е постановил определение, с което е отменил обжалваното разпореждане за връщане делото в досъдебна фаза и е изпратил делото на районния съд за продължаване на съдопроизводствените действия, предприети по повод първоначално внесения обвинителен акт. Предвид така осъщетсвения въззивен контрол, неоснователен се явява и доводът, че пред районния съд е даден ход на делото в нарушение на процесуалните правила, тъй като били допуснати нарушения при провеждане на досъдебното производство. В искането за възобновяване е наведен довод за касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 3 от НПК, който не може да бъде споделен. При установен в закона минимум на наказанието лишаване от свобода от 1 година и максимум от 8 години, съдът е определил срок на наказанието от 3 години. Като е отчел смекчаващите вината на осъдения обстоятелства, съдът е наложил наказание под средния предвиден в закона размер. Освен това, в съответствие с разпоредбата на чл. 373, ал. 2 от НПК съдът е приложил чл. 58а от НК и е намалил така определеното наказание с една трета. След редукцията, наказанието наложено на Х. Р. е 2 години лишаване от свобода. С оглед характеристиката на личността на осъдения, както и на стореното от него деяние, убедителен е изводът, че целите на наказанието по чл. 36 от НК биха могли да бъдат изпълнени само при ефективно изтърпяване на наказанието. Поради това, основателно е решението на контролираната съдебна инстанция, че не следва да бъде приложена разпоредбата на чл. 66, ал. 1 от НК, а наказанието трябва да бъде ефективно изтърпяно. Като е констатирал, че извършеното от подсъдимия престъпление се намира в реална съвкупност с извършени деяния по предходни осъждания, съдът е определил едно общо най-тежко наказание в размер на 7 години и 8 месеца лишаване от свобода. Предвид данните от приложена по делото справка за съдимост /л. 12 от НОХД № 190/2014 г./ се установява, че подсъдимият е осъден с присъда № 89 от 26.04.2012 г. по НОХД № 735/2011 г., в сила от 27.02.2013 г. и с присъда № 103 от 13.06.2013 г. по НОХД № 595/2012 г., в сила от 29.06.2013 г. - двете по описа на Районен съд – [населено място], за деяния извършени съответно за периодите от 02.02.2007 г. до 01.03.2010 г. и от 05.10.2007 г. до 15.12.2010 г. С оглед на това и предвид обстоятелствата, че деянието, предмет на НОХД № 190/2014 г. по описа на Районен съд – [населено място] е извършено през периода от 02.02.2009 г. до 19.01.2012 г., както и че присъдата, подлежаща на проверка в настоящото производство е влязла в сила на 19.11.2014 г., следва че деянията, станали повод за трите наказателни производства срещу Х. Р. са извършени преди да е имало влязла в сила присъда за което и да е от тях. Поради това, районният съд правилно е приложил разпоредбата на чл. 23, ал. 1 от НК при наличие на законовите предпоставки и е наложил най-тежкото измежду наказанията, а именно лишаване от свобода за срок от 7 години и 8 месеца. С оглед изложените съображения, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, Р Е Ш И: ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на осъдения Х. А. Р. за възобновяване на НОХД № 190/2014 г. на Районен съд – [населено място] и отмяна на постановената по него присъда № 79/03.11.2014 г. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.