Р Е Ш Е Н И Е № 84 гр.София, 28.04.2015 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в публично заседание на двадесет и трети февруари през две хиляди и петнадесета година в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: Юрий Кръстев ЧЛЕНОВЕ: 1. Жанина Начева 2. Бисер Троянов при секретаря Н. Цекова в присъствието на прокурора Долапчиев изслуша докладваното от съдия Ж. Начева наказателно дело № 29 по описа за 2015 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Настоящето производство е по глава тридесет и трета, част VІ от НПК, образувано по искане на главния прокурор за възобновяване на н. ч. д. № 972/2014 г. по описа на Варненския окръжен съд. Искането се основава на чл. 422, ал. 1, т. 5 НПК поради съществени нарушения по чл. 348, ал. 1, т. 1-2 НПК. Твърди се, че Варненският окръжен съд е извършил замяна на наказание пробация с наказание лишаване от свобода, ограничавайки правото на защита на осъдения А.; че правилата по чл. 25 НК и чл. 68 НК не са могли да бъдат приложени в процедурата по чл. 451-452 НПК; че изпълнението на общото наказание по съвкупност незаконосъобразно е било отложено, на основание чл. 66, ал.1 НК; че в нарушение на закона са били определени първоначалният режим и типът затворническо заведение, в което осъденият да бъде настанен. Направено е искане за отмяна на определението и връщане на делото за ново разглеждане. В съдебно заседание прокурорът от Върховна касационна прокуратура поддържа искането за възобновяване на делото. Върховният касационен съд, след като обсъди направеното искане, съображенията, развити устно в открито съдебно заседание, и извърши проверка в рамките на изтъкнатото основание за възобновяване, намира следното: Сезиран с предложение от председателя на пробационния съвет, в образуваното производство по реда на чл. 451-452 НПК Варненският окръжен съд се е произнесъл с определение № 551 от 8.09.2014 г. по ч. н. д. № 972/2014 г., с което е заменил част от определеното наказание пробация на осъдения С. И. А. по н. о. х. д. № 3278/2013 г. по описа на Варненския районен съд с наказание от пет месеца лишаване от свобода. Определил е първоначален общ режим на изтърпяване на наказанието и затворническо общежитие от открит тип. На основание чл. 25, ал. 1 вр. чл. 23, ал. 1 НК съдът е наложил общо наказание по правилата за съвкупността от престъпления - по н. о. х. д. № 1318/2010 г. и по н. о. х. д. № 1042/2011 г., в размер на осем месеца лишаване от свобода с отложено изпълнение за срок от три години, което е привел в изпълнение на основание чл. 68, ал. 1 НК. Определил е първоначален общ режим на изтърпяване на наказанието и затворническо общежитие от открит тип. Определението е влязло в сила на 16.09.2014 г. Процесуално допустимото искане на главния прокурор е ОСНОВАТЕЛНО. Изтъкнатите в него доводи следва да бъдат възприети. Съдебният протокол удостоверява, че осъденият С. И. А., редовно призован, не се явил в насроченото от Варненския окръжен съд открито съдебно заседание на 8.09.2014 г. В съдебната зала присъствала неговата майка, която представила медицинско направление с отбелязано заболяване на А., придружено от писмена молба за отлагане на делото поради желанието на осъдения да участва лично. След като преценил, че диагнозата (болки в дясното ухо) не е уважителна причина за неявяването и назначил служебен защитник, Варненският окръжен съд (противно и на поисканото от защитника) разгледал и приключил делото. Изтъкнал допълнително мотива, че „неявяването му в съдебно заседание, независимо че има болки в ухото, видно от представеното медицинско удостоверение, е израз на отношението на осъдения към съдебната власт…”. Процесуалният подход на Варненския окръжен съд е незаконосъобразен. Според чл. 452, ал. 2 НПК участието на осъдения в производството по замяна на наказание пробация с наказание лишаване от свобода е задължително, освен в случаите, предвидени като изключение. Правото на лично участие е гарантирано от чл. 6 от Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи, а отказът от право, гарантирано от Конвенцията, трябва да бъде установен по недвусмислен начин. Когато лицето е било надлежно уведомено за делото, то следва изрично да се е отказало да упражни правото си да присъства и да се защитава лично. Правото на защита е гарантирано и от Наказателно-процесуалния кодекс. Разпоредбата на чл. 15, ал. 3 НПК вменява в задължение на съда да осигури възможност на страните да упражнят процесуалните си права. Посоченото означава, че съдът е длъжен да вземе всички необходими мерки, които в максимална степен да позволят участието и на осъдения А. в образуваното производство. Неговото призоваване за мястото и датата на съдебното заседание е част от посоченото задължение. Няма съмнение също, че физическото му присъствие само по себе си не може да бъде достатъчно. То се запълва с конкретен смисъл, ако на осъдения се предостави възможност реално да участва. При наличието на валидни данни за заболяване чрез представения медицински документ и направеното писмено изявление в молбата за отлагане на делото, Варненският окръжен съд не е могъл да се позовава единствено на редовното призоваване и да приеме, че неявяването на осъдения А. е обективна проява на недвусмислен отказ да упражни правото си на лично участие и защита. Затова, разглеждайки делото в негово отсъствие, съдът е допуснал съществено процесуално нарушение по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 1 НПК. Напълно основателни са и останалите аргументи в искането на главния прокурор за съществено нарушение на процесуалните правила. Производство по чл. 451-452 НПК е особено производство (част VII „Особени производства”, гл. ХХХV „Производства във връзка с изпълнение на наказанията”), в което окръжният съд по местоизпълнение на пробацията се произнася с определение по въпроса за замяна на пробацията с лишаване от свобода. Разпоредбата на чл. 306 НПК обаче предвижда, че съдът се произнася с определение по въпросите относно определяне на общо наказание на основание чл. 25 НК и относно приложението на чл. 68 НК. Следователно, Варненският окръжен съд незаконосъобразно се е произнесъл в процедурата по замяна и по въпроси, които е следвало да бъдат решени по друг, точно установен в закона процесуален ред – по реда на чл. 306 НПК. Изложеното е достатъчно за възобновяване на производството, отмяна изцяло на атакуваното определение № 551 от 8.09.2014 г. по ч. н. д. № 972/2014 г. и връщане на делото за ново разглеждане. При това положение липсва необходимост от пространен коментар на останалите, също основателни, доводи на главния прокурор, че след замяната на наложеното наказание пробация по н. о. х. д. № 3278/2013 г. за престъпление от общ характер осъденият А. се счита за осъден на лишаване от свобода и когато престъплението е било извършено в изпитателен срок по н. о. х. д. № 1318/2010 г. и по н. о. х. д. № 1042/2011 г., определеното по тях общо наказание за съвкупността от престъпления поначало подлежи на отделно и ефективно изтърпяване; че предвид данните за осъдения А. в нарушение на закона е бил определен типът затворническо заведение, респ. и първоначалният режим. По изложените съображения Върховният касационен съд, на основание чл. 425 НПК Р Е Ш И: ВЪЗОБНОВЯВА производството по н. ч. д. № 972/2014 г. по описа на Окръжния съд – гр.Варна. ОТМЕНЯ определение № 551 от 8.09.2014 г. по ч. н. д. № 972/2014 г. и връща делото за ново разглеждане от друг състав на Варненския окръжен съд от съдебно заседание. Настоящето решение не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: