Р Е Ш Е Н И Е № 330 София, 11.02.2019 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в публичното съдебно заседание на двадесет и четвърти октомври две хиляди и осемнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА ЧЛЕНОВЕ: БОЯН БАЛЕВСКИ ПЕТЯ ХОРОЗОВА при секретаря Ирена Велчева изслуша докладваното от председателя /съдия/ Татяна Върбанова т.дело № 2839/2017 година Производството е по чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба с вх. № 15611 от 21.09.2017 г., подадена от „Трейс София” ЕАД, ЕИК[ЕИК], чрез процесуалния си пълномощник, срещу решение № 1914 от 07.08.2017 г. по т.д. № 6002/2016 г. на Апелативен съд – София, Търговско отделение, пети състав, с което е потвърдено решение № 1454 от 12.08.2016 г. по т.д. № 8464/2013 г. на Софийски градски съд, Търговско отделение, VІ-9 състав в частта, с която дружеството касатор е осъдено да заплати на основание чл.99, ал.1ЗЗД, във вр. с чл.266, ал.1 ЗЗД на „Телелинк” ЕАД следните суми: 173 855 лв., представляваща главница по договор за прехвърляне на вземане от 10.10.2013 г., сключен между „Монтаж строителни конструкции” АД – цедент и „Телелинк” ЕАД - цесионер, което вземане произтича от неплатени суми по договор за СМР от 19.11.2010 г., сключен между „Трейс София” АД и „Монтаж строителни конструкции” АД – част от вземане по фактура № 1000000535/21.12.2012 г., на обща стойност 291 546.44 лв., ведно със законната лихва от 18.12.2013 г. до окончателното плащане и за сумата 46 524.59 лв. – обезщетение за забава в размер на законната лихва по индивидуализирани в решението фактури, до завеждане на исковата молба и при отчитане на извършено на 06.02.2013 г. плащане, с присъждане на разноски. С определение № 272 от 02.05.2018 г. е допуснато касационно обжалване на атакуваното решение на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК по въпросите: относно предпоставките за приложение на чл.103, ал.3 от ЗЗД - за невъзникване, съответно погасяване на правото на компенсация на длъжника към цесионера със свое вземане към цедента, при съобщена му цесия по чл.99, ал.3 от ЗЗД и за разпределяне на тежестта на доказване в процеса. Разглеждането на делото по същество е допуснато за извършване на проверка за съответствие на даденото от съда разрешение по посочените въпроси със задължителна, по см. на т.2 от ТР № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, практика на ВКС, обективирана в решение № 247 от 02.03.2018 г. т.д. № 1873/2016 г. по т.д. № 1873/2016 г., І т.о. Касаторът поддържа доводи за процесуална недопустимост на решението, с позоваване на Устава на „Телелинк” ЕАД, съгласно който за завеждане на искови производства над 200 000 лева е необходимо решение на Съвета на директорите. Твърди и недопустимост на договора за цесия, поради липса на решение на СД да дружеството – цедент. В жалбата се поддържат и основанията за неправилност на въззивното решение по чл.281, т.3 ГПК. Дружеството касатор се позовава на допуснати от съда нарушения на материалния закон – чл.103, ал.3 и чл.104 ЗЗД. Оспорва се изводът на САС, че съгласието на длъжника по чл.103, ал.3 ЗЗД може да се установява с конклудентни действия. Твърди се, че след като не е изпълнено изискването за изрично писмено съгласие, то чл.103, ал.3 от ЗЗД е неприложим и длъжникът може да прихваща задължението си спрямо цесионера със задължение на предишния кредитор. Според касатора, въззивният съд неправилно приема, че с отговора на исковата молба ответникът твърди, че е извършил извънсъдебно прихващане, а не съдебно прихващане с дължима от изпълнителя неустойка за забава в размер на 223 225.63 лв. В касационната жалба подробно са мотивирани: твърдените нарушения на процесуалния закон, изразяващи се в необсъждане на оплакванията във въззивната жалба за липса на дадена от първоинстанционния съд правна квалификация на възраженията на ответника, който порок не е преодолян от въззивния съд, необсъждане на събраните по делото доказателства и доводи на страните, както и на оплакванията за необоснованост на атакуваното решение. Заявените касационни доводи се поддържат от процесуалния пълномощник на дружеството – жалбоподател в съдебно заседание на 24.10.2018 г., както и в представена по делото писмена защита. Ответникът по касация – „Телелинк” ЕАД, ЕИК[ЕИК], сега с променено наименование – „Телелинк Бизнес Сървисис” ЕАД, чрез процесуалните си пълномощници, застъпва становище за неоснователност на жалбата, с искане за присъждане на разноски. Счита, че цялостното поведение на длъжника преди и след цесията сочи за нейното приемане, а счетоводното закриване на партидата на цедента и откриване на нова партида на името на цесионера съставлява и следва да се цени като изрично писмено съгласие на длъжника с цесията. Извършени са и допълнителни, потвърждаващи действия от длъжника за такова съгласие – извършване на частично плащане на част от дълга, както и воденето на преговори за разсрочването му, поради което изразеното в хода на исковото производство несъгласие на длъжника с цесията, не следва да се цени. Поддържат се и евентуални съображения за неустановено извънсъдебно прихващане поради липса на предпоставките за това, а от друга страна – за невъведено надлежно възражение за прихващане от страна на ответното дружество /сега касатор/. Подробни съображения са развити в отговор и в писмена защита, поддържани в публично съдебно заседание на 24.10.2018 г. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид оплакванията в жалбата и доводите на страните, приема следното: При постановяване на атакувания съдебен акт Апелативен съд – София е приел от фактическа страна за безспорно установено, че на 19.11.2010 г. между „Трейс София” АД, в качеството му на възложител и „Монтаж строителни конструкции” АД, като изпълнител, е сключен договор за извършване на СМР на обект „Кръстовище на две нива в гр. София, бул.”Андрей Сахаров” – бул. „Андрей Ляпчев”, като извършените СМР са предадени на възложителя, но част от тях са останали незаплатени – по фактура № 1000000480/26.09.2012 г. – остатък от 129 156.56 лв. и по фактура № 1000000535/21.12.2012 г. – 291 546.44 лв., или общо 420 703 лева. На 10.10.2013 г. „Монтаж строителни конструкции” АД е прехвърлило на цесионера „Телелинк” ЕАД свое вземане от „Трейс София” АД в размер на главницата от 420 703 лв., за което длъжникът е надлежно уведомен. След предявяване на исковата молба, но преди връчване на препис от нея на ответника, последният е заплатил на ищеца по банков път сумата 246 848 лв. По спорния въпрос – дължи ли се плащане на остатъка от неплатени суми по договора за изпълнение на СМР, прехвърлени на ищцовото дружество, въззивният съд е приел, че ответникът е направил правопогасяващо възражение, основано на твърдения за удържана неустойка за забава в размер на 223 225.63 лв., съгласно чл.25 от договора от 19.11.2010 г., предвид допуснато от изпълнителя закъснение при изпълнение и предаване на СМР, квалифицирано в решението като материалноправно възражение за прихващане, а не съдебно възражение за прихващане. Въз основа на писмените доказателства по делото и при съобразяване на констатациите на счетоводните експерти за счетоводно закриване на задължението на „Трейс София” АД към „Монтаж строителни конструкции” АД по сметка „Доставчици” и откриване на партида на „Телелинк” ЕАД по сметка „Други кредитори”, извършени след уведомлението по чл.99, ал.4 ЗЗД, въззивният съдебен състав е извел извод за доказаност на предпоставките на чл.103, ал.3 от ЗЗД, поради което ответникът не може да прихване задължението си срещу вземане към предишния кредитор, в случая цедента. Отхвърлени са доводите на въззивника /сега касатор/, че съгласието по чл.103, ал.3 от ЗЗД следва да е изрично и в писмена форма. Прието е, че съгласието на длъжника се установява от извършените от него действия преди цесията да породи действие по отношение на него и действията след този момент, а именно: осчетоводяването на процесните фактури от длъжника, включването им в дневника за покупко-продажби по ДДС и ползването на данъчен кредит, без да е направено възражение за прихващане, основано на чл.25 от договора; закриването на партидата на цедента и откриване на партида на цесионера; заплащане на част от задължението след депозиране на исковата молба и удържане на неустойка в размер на 223 225.63 лв. Посочените действия на дружеството – възложител по договора от 19.11.2010 г. са определени като конклудентни, поради мълчаливо изразено съгласие от възложителя с прехвърлянето на вземането, поради което той не може да извършва прихващане на задължението си срещу свое вземане към цедента. В съобразителната част към решението са изложени и евентуални мотиви, в които е отразено, че дори и при извод за наличие на материаланоправните предпоставки по чл.103, ал.3 ЗЗД, липсва валидно извършено извънсъдебно прихващане от длъжника. Позовавайки се на задължителна практика на ВКС по приложение на чл.103, ал.1 ЗЗД, съдът е посочил, че правото да се извърши извънсъдебно прихващане е обусловено от ликвидността на активното вземане, като за настъпване на конститутивното действие на прихващането следва да са установени както основанието, така и размерът на вземането на прихващащия. След като последното не е установено и безспорно по размер, извършените от прихващащия действия не са довели до погасяване на задължението му. Съдът е отхвърлил като неоснователно оплакването на въззивника за неправилно приложение на чл.104 ЗЗД, като е отразил, че прихващането не настъпва автоматично, а в резултат на едностранно волеизявление на един от двамата насрещни длъжници, отправено до другия насрещен длъжник. Въззивният съдебен състав е приел за неоснователно твърдението за допуснати от първата инстанция процесуални нарушения във връзка с доклада, изразяващи се в липса на правна квалификация на възраженията за прихващане, както и доводите за необсъждане на всички доказателства по делото. При постановяване на решението въззивният съд е използвал и предвидената в чл.272 ГПК процесуална възможност за препращане към мотивите на първата инстанция. Въззивното решение е валидно и процесуално допустимо. За неоснователни следва да се приемат доводите на касатора, обективирани в раздел І от жалбата, тъй като липсата на решение на СД на дружеството – цедент за прехвърляне на вземането, както и липсата на решение на СД на дружеството – цесионер за завеждане на иска, не може да обоснове извод за липса на право на иск, или за наличие на абсолютна процесуална пречка за надлежно упражняване правото на иск. По правните въпроси, по които е допуснато касационно обжалване: Упражняването на потестативното право на извънсъдебно прихващане е обусловено от наличие на насрещни, изискуеми и ликвидни парични вземания или вземания за еднородни и заместими вещи. Законодателят е предвидил редица изключения от изискването за насрещност на двете вземания, предмет на компенсацията, сред които е и установеното в чл.103, ал.3 от ЗЗД право на длъжника да извърши прихващане на задължение към цесионера с вземане, което има към цедента. Такова право обаче не възниква, съответно се погасява при изразено от длъжника съгласие с цесията към момента на уведомлението по чл.99, ал.3 ЗЗД, или в по-късен момент- непосредствено след като цесията е породила действие спрямо длъжника. Съгласно тълкувателните мотиви и даден отговор по идентичен правен въпрос по приложението на чл.103, ал.3 от ЗЗД, обективирани в решение № 247 от 02.03.2018 г. по т.д. № 1873/2016 г. на ВКС, ІІ т.о., правото на длъжника, при съобщена му цесия по чл.99, ал.3 ЗЗД, да прихване по чл.103, ал.3 ЗЗД задължението си към цесионера със свое вземане към цедента, не е обусловено от изразяване на несъгласие с цесията; За упражняването на това право на компенсация е достатъчно длъжникът да не е изразил съгласие с извършеното прехвърляне на вземането от предишния кредитор, като непротивопоставянето на длъжника на цесията не се приравнява на изразено съгласие с нея; Законът не изисква противопоставяне на цесията от длъжника, нито приравнява липсата на такова противопоставяне на дадено от длъжника съгласие, като съгласието не се презюмира. Настоящият съдебен състав възприема изцяло становището, обективирано в постановеното по реда на чл.290 ГПК касационно решение, като съответстващо на законовите предпоставки за възникване и упражняване на правото на компенсация на длъжника спрямо цесионера, като даденият принципен отговор не следва да бъде конкретизиран или допълван. Съдебният състав на ВКС, постановил цитираното решение, се е произнесъл и по процесуалноправния въпрос - за тежестта на доказване на дадено от длъжника съгласие с извършване на прехвърлянето на вземането. Прието е, при зачитане на общото правило по чл.154 ГПК за разпределение на доказателствената тежест между страните, че тежестта на доказване на дадено от длъжника съгласие с цесията се носи от лицето, което иска да се ползва от този факт, а това е оспорващият правото на компенсация /цесионер или цедент/; Наличието на съгласие на длъжника по чл.103, ал.3 ЗЗД следва да се докаже при условията на главно и пълно доказване. Този отговор е съобразен с предвидения в чл.103, ал.3 от ЗЗД правно релевантен факт, водещ до невъзникване или погасяване на правото на длъжника да компенсира свое задължение с вземане към предишния кредитор, както и с правните последици от настъпване на този факт. Предвид отговорите на въпросите, приети за значими за изхода на делото с оглед основните решаващи изводи на въззивната инстанция, атакуваният съдебен акт е незаконосъобразен. При приложение на чл.103, ал.3 от ЗЗД, съответно при произнасяне по спорния въпрос дали е погасено правото на компенсация на ответника – длъжник, съдът не е отчел необходимостта от изрично изразено съгласие на длъжника с цесията, което следва да достигне до цедента, съответно до цесионера. Действията, извършени от ответното дружество, изразяващи се в осчетоводяване на прехвърленото вземане /закриване счетоводно на задължението към цедента – „Монтаж Строителни Конструкции” АД по сметка „Доставчици” и откриване на партида на „Телелинк” ЕАД по сметка „Други кредитори”, извършено на 01.01.2014 г. – близо два месеца след съобщението по чл.99, ал.4 ЗЗД/, както и частичното плащане на цесионера на сума в размер на 246 848 лева, извършено на 11.02.2014 г. /след подаване на исковата молба и образуване на делото, но преди връчване на препис от нея/, не биха могли да се квалифицират като изрично съгласие с цесията по см. на чл.103, ал.3 ЗЗД. Тези действия на ответника – сега касатор могат да се определят като липса на противопоставяне на длъжника на цесията, а счетоводното отразяване на цедираното вземане и като изпълнение на задължението за редовно водене на счетоводство съгл. чл.53 ТЗ, при спазване изискванията на ЗСч. Те обаче не могат да бъдат приравнени на дадено съгласие от длъжника с прехвърлянето, което следва да е изрично манифестирано, оправено до цедента, съответно до цесионера, с оглед и на неговата противопоставимост. Това обуславя неправилност на изразеното от въззивния съд разбиране за наличие на мълчаливо изразено съгласие, с конклудентни действия от страна на възложителя, с прехвърлянето на вземането. За основателни следва да се счетат оплакванията на дружеството – касатор за допуснато от въззивния съд процесуално нарушение, изразяващо се в неотстраняване на непълнота в доклада по чл.146 ГПК – липса на квалификация на възраженията на ответника по иска, в т.ч. на възражението за прихващане с неустойка на основание чл.25 от договора. От данните по делото се установява основателността на поддържаните с въззивната жалба доводи, тъй като в определението на СГС не е дадена правна квалификация на възражението за удържане на неустойка за забава при окончателното плащане, а от указанията във връзка с разпределяне на доказателствената тежест, не би могъл да се изведе извод за квалифициране на това изявление като материалноправно – направено преди и извън процеса и достигнало до насрещната страна, по което съдът се е произнесъл. Независимо от поддържаното във въззивната жалба оплакване в тази насока, едва с решението САС го е отхвърлил като неоснователно, без обосноваване на това свое становище. Съгласно задължителните указания, дадени в т.2 от Тълкувателно решение № 1/2013 г. допуснатите от първата инстанция процесуални нарушения при докладване на делото, изрично релевирани от страните, следва да се отстранят от въззивната инстанция, чрез даване на съответни указания. При постановяване на атакувания съдебен акт не е зачетено в достатъчна степен и различието между изявлението за прихващане и възражението за прихващане. В доктрината и в съдебната практика няма спор, че изискването на чл.103, ал.1 ЗЗД за изискуемост и ликвидност на вземането, с което се иска да се извърши компенсация, касае възникването и упражняването на потестативното право на извънсъдебно прихващане, като правопогасяващият ефект настъпва с факта на отправяне на изявление по чл.104, ал.1, пр.1 ЗЗД. Възражението за прихващане, надлежно заявено във висящо производство, съставлява процесуално действие за защита срещу предявения иск и то е допустимо и съдът следва да го приеме и да се произнесе по него и при неликвидно активно вземане. По своята същност възражението за прихващане съставлява твърдение за настъпили материалноправни последици на прихващането. При съдебното прихващане погасителният ефект настъпва след влизане в сила на решението, тъй като едва към този момент се установява ликвидността на насрещните вземания, или на едно от тях, което е спорно. В процесуалната теория, а и в практиката на ВКС се застъпва разбирането, че няма пречка за едновременно предприемане пред съда на материалноправно изявление за прихващане и на възражение за прихващане, като във всички случаи съдът следва да разграничи тези действия и при извод за непогасяване на насрещното вземане на ответника срещу ищеца посредством извършено извънсъдебно прихващане, съдът е длъжен да разгледа по същество надлежно въведено в процеса възражение за съдебно прихващане. В случая са налице известни данни по делото за извършени от ответното дружество такива материалноправни и процесуални действия, но произнасянето по същество, вкл. и за приложението на чл.103, ал.3 ЗЗД /с оглед на ефекта на всяко едно от тези действия/ би могло да се реализира едва след отстраняване на непълнотата в доклада на първата инстанция, констатирана по-горе. Предвид изложеното и с оглед правомощията на касационната инстанция по чл.293, ал.3 ГПК, въззивното решение следва да се отмени, вкл. и в частта за разноските, имаща характер на определение. Тъй като в случая се налага извършване на нови съдопроизводствени действия, делото подлежи на връщане за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. При повторното въззивно разглеждане съдът дължи произнасяне и по разноските пред ВКС, съгл. чл.294, ал.2 ГПК. Така мотивиран, Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, второ отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ изцяло решение № 1914 от 07.08.2017 г. по т.д. № 6002/2016 г. на Апелативен съд – София, Търговско отделение, пети състав. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: