Р Е Ш Е Н И Е № 355 София, 09 юли 2014 год. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на .. двадесет и седми юни …........... 2013 год. в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: .. Красимир Харалампиев .................... ЧЛЕНОВЕ: .. Севдалин Мавров ............................... .. Даниела Атанасова ............................ при секретар .. Иванка Илиева ....................................... и в присъствието на прокурора от ВКП .. Пенка Маринова ……......, като изслуша докладваното от съдията .. С. Мавров ............................ КНОХД № .. 1062 .. / .. 13 .. год. по описа на Върховния касационен съд, за да се произнесе, взе предвид следното: В срок е постъпила касационна жалба от страна на подсъдимия В. П.. Обжалва се въззивна присъда № 75 от 06.03.13 год., постановена по ВНОХД № 268/13 год. по описа на Софийски градски съд. Сочат се всички касационни основания. Иска се при условията на алтернативност да се отмени присъдата и подсъдимият да се оправдае по повдигнатото му обвинение по чл. 210, ал. 1, т. 1, пр. 1 и н. 5, вр. чл. 209, ал. 1, пр. 1, вр. чл. 26, ал. 1 НК или да се измени същата, като чрез приложението на чл. 55 НК да се намали наказанието и се приложи чл. 66, ал. 1 НК. Жалбоподателят и неговата защита не се явяват в съдебното заседание пред ВКС. Частният обвинител Х. В. и нейният повереник не се явяват, редовно призовани. От страна на последния по делото е постъпило становище, с което се иска присъдата да се остави в сила. Повереникът на частния обвинител Ц. Д. пледира пред ВКС за неоснователност на жалбата. Моли, въззивният акт да се остави в сила. Прокурорът счита, че не са реализирани касационните основания, като правилно е приложен материалния закон, а наложеното наказание е справедливо. Пледира за оставяне в сила на обжалваната присъда. Върховният касационен съд, като взе предвид постановените съдебни актове, постъпилата жалба и посочените с нея касационни основания и доводи и становищата на страните, намира следното: С обжалваният съдебен акт е отменена изцяло присъда от 14.03.12 год. по НОХД № 8769/11 год. на СГС, с която В. П. е оправдан по повдигнатото му обвинение по чл. 211, пр. 1, вр. чл. 210, ал. 1, т. 1, пр. 1, вр. чл. 209, ал. 1, пр. 1, вр. чл. 26, ал. 1 НК. С въззивната присъда подсъдимият П. е признат за виновен в това, че за времето от 22.06.04 год. до 07.04.06 год. в [населено място], в условията на продължавано престъпление, с цел да набави за себе си имотна облага, възбудил заблуждение у Ц. Д. и Х. В., като им причинил имотна вреда в големи размери – общо 123 067.67 лв., поради което и на осн. чл. 210, ал. 1, т. 1, пр. 1 и т. 5, вр. чл. 209, ал. 1, пр. 1, вр. чл. 26, ал. 1 НК е осъден на ТРИ години и ШЕСТ месеца лишаване от свобода, които да се изтърпят при първоначален общ режим в затворническо общежитие от открит тип. Оправдан е по първоначалното обвинение по чл. 211, пр. 1 НК. Съдът се е произнесъл по направените по делото разноски. По делото няма спор по фактическите обстоятелства, приети за установени. Оспорва се, че от тях не следва, че инкриминираното престъпление е осъществено от субективна страни, т.е. изцяло се касае до гражданско правни отношения, а не до наказателна измама. Този извод се извежда от твърдението, че към момента на сключването на договорите и анексите към тях с двете свидетелки за „прехвърляне правото на строеж” П. изначално не е имал намерението да не изпълни поетите задължения, а това се е случило обективно, поради неправилно взето от него управленско решение за осигуряването на финансирането на започналото строителство. Наказателната измама е престъпление, което се характеризира от обективна страна с два предмета – измамено лице и ощетено имущество, което се намира във фактическа и разпоредителна власт на измамения. Необходимо е да е налице неправилна представа на пострадалия по отношение на условията, при които той ще извърши акт на имуществено разпореждане. Изпълнителните деяния, които законодателно са предвидени са няколко, сред които и възбуждане на заблуждение. От значение за обективната страна е и поведението на измаменото лице, което извършва акт на фактическо или юридическо разпореждане с имуществото, което като пряко следствие ще доведе и до осъществяване на съставомерния резултат – причиняване на имотна вреда, която не би настъпила, ако измаменият е бил наясно, че е въведен в заблуждение. От субективна страна се изисква наличието на пряк умисъл и користна цел. Съдържанието на прекия умисъл включва няколко момента. Деецът предвижда, че в следствие на неговото въздействие върху измамения, у последния ще възникнат неправилни представи или че поддържа вече възникнали такива. Освен това деецът предвижда, че измаменото лице ще извърши акт на имуществено разпореждане в резултат, на което ще бъде увредено негово или чуждо имущество. За субективната страна изводите следва да бъдат изведени от обективните действия на подсъдимия по отношение на пострадалия към момента на извършване на деянието. Събраните по делото доказателства установяват по безспорен начин, че повдигнатото срещу П. обвинение е доказано от обективна и субективна страни. От обективна страна доказателствата са следните: 1. На 01.04.04 год. с нотариален акт спрямо подсъдимия В. П. е учредено вещно право на строеж за построяване на жилищна сграда с обща застроена площ 2 355.90 кв.м. в посочения по делото имот. В качеството си на физическо лице, като предприемач и строител, П. поел задължение да построи два апартамента на учредителите П. П. и К. А.. 2. На 12.05.04 год. с договор за покупко-продажба, изготвен в нотариална форма, П. и съпругата му, като продавачи, се разпоредили с горепосоченото вещно право на строеж на 10 апартамента, 1 офис и 6 гаража, в това число и ап. № 3 и ап. № 5, в полза на купувача – [фирма], представлявано от изпълнителния му директор, срещу сумата от 112 995.50 евро, която сума продавачите посочили, че са получили изцяло по банков път преди подписването на договора. 3. На същата дата между [фирма], в качеството на лизингодател, и подсъдимия П., в качеството на лизингополучател, бил сключен договор за лизинг, предмет на който било правото на строеж на горепосочените обекти, в това число и ап. № 3 и ап. № 5. Съгласно клаузите на споразумението, П. се задължавал да приеме и ползва предоставената му вещ – правото на строеж – собственост на лизингодателя, като заплаща вноските по лизингова схема и придобие собствеността на ползваното право след изплащане на договорната цена. Следва да се отбележи, че лизингът може да се разглежда веднъж като форма за предоставяне за временно ползване на вещи, най-често машини и съоръжения със стопанско предназначение „оперативен”, и втори път – като особен вид инвестиционен кредит „финансов” /проф. д-р О. Г., Търговски сделки, ИК „Труд и право”/. При първата форма, съгласно чл. 342, ал. 1 ТЗ, с договора за лизинг лизингодателят се задължава да предостави за ползване вещ срещу възнаграждение. При втората форма, съгласно чл. 342, ал. 2 ТЗ, с договора за финансов лизинг лизингодателят се задължава да придобие вещ от трето лице при условия, определени от лизингополучателя, и до му я предостави за ползване срещу възнаграждение. Предмет на договора за лизинг са недвижими и движими вещи – кораби, самолети, софтуер, моторни превозни средства, дори предприятие – аргумент от чл. 347, ал. 1 ТЗ /проф. д-р П. Г., Търговски право, изд. „Фенея”/. По настоящото дело, сключеният договор за лизинг е на правото на строеж, т.е. липсва предмет, тъй като не касае движими или недвижими вещи. Този договор може да прикрива различни правоотношения между сключилите го страни, включително и финансови, които не обвързват, пострадалите по делото. 4. На 22.06.04 год. подсъдимият П., в качеството на строител – продавач, сключил със свидетелката Ц. Д. – купувач, предварителен договор за покупко-продажба на „правото на строеж и строителство на недвижим имот” – ап. № 3 и принадлежащото към него мазе № 15 за сумата от 40 400.00 евро, като продавачът се задължил да снабди с нотариален акт за собственост купувача при подписване на акт 15. Д. заплатила на П. сумата в размер на 50 % от първоначално уговорената цена, възлизаща на 20 200 евро. На 07.04.06 год., по инициатива на П., бил сключен анекс към предварителния договор, като се намалила се договорената цена на 36 360 евро, тъй като Д. се съгласила да заплати цялата сума преди договорения график. Същата заплатила още 16 160 евро. Договорът бил нотариално заверен. Продавачът декларирал, че имотът, предмет на договора, е чист от ипотеки, възбрани или други вещни тежести, не е продаден на трети лица, за него няма сключени предварителни договори с трети лица и не е предмет на съдебни спорове. До сключването му се е стигнало по обява и чрез брокер с неустановена по делото самоличност и адрес. За обезпечаване на изпълнението П. подписал запис на заповед в полза на Д.. След спирането на строежа на сградата последната е упражнила правата си по записа на заповед. П. не възразил против претендираната сума в хода на производството и делото било спечелено от пострадалата, а по издадения изпълнителен лист било образувано изпълнително дело. До приключване на наказателното дело във въззивната инстанция не са представени доказателства за изплащане на сумата. 5. На 09.10.04 год. между подсъдимия и свидетелката Х. В. бил подписан предварителен договор за покупко-продажба на недвижим имот, с който П., в качеството на управител на [фирма], продава на пострадалата апартамент № 5 срещу сумата от 29 515 евро, като В. заплатила първоначална вноска от 14 757.50 евро. Предварителният договор бил нотариално заверен. В последния било отбелязано, че П. сключва сделката в качеството си на управител [фирма]. Отбелязано било, че „апартаментът е ипотекиран в банка”, като изрично било записано [фирма]. На 03.02.05 год. и на 22.02.05 год. В. последователно заплатила на П. по 5 903 евро. 6. На 11.11.04 год. между П., в качеството на лизингополучател и [фирма], в качеството на лизингодател, бил сключен анекс към споменатия по-горе договор за лизинг, с който били променени предмета на договора – лизинговата вещ е построеното въз основа на упражненото право на строеж и схемата на плащане на вноските, като последната от тях е следвало да бъде осъществена на 12.03.05 год. 7. На 12.07.05 год. на П. била връчена нотариална покана от 11.07.05 год., изходяща от прокуриста на акционерното дружество, с която бил поканен да заплати сумата от 510 236.27 лв. в срок до 15.08.05 год., дължима въз основа на договора и допълнителните споразумения към него, като при неизпълнение в срок било посочено, че договорните отношения ще се счетат за прекратени. Строителните работи по изгражданите на кооперацията продължили до 2006 год., когато тези действия били окончателно преустановени. Всички сделки в нотариална форма, имащи за предмет учредяването и последващото разпореждане с правото на строеж върху имота били вписани в Службата по вписванията към Агенцията по вписвания. П. никога не е бил управител на [фирма], нито е бил служител във фирмата. Нанесените на свидетелката В. вреди възлизат на 51 953.69 лв. /близо на 394 минимални работни заплати/, а тези на Д. на 71 113.98 лв. /близо на 527/, които не са възстановени. Във връзка с посочените обстоятелства, по които няма спор, следва да се акцентира на фактите от значение за субективната страна на престъплението. Посоченият „лизингов” договор, независимо какво прикрива, не обвързва договорните отношения между П. и свидетелките Д. и В.. Към момента на сключването на предварителните договори за „покупко – продажба на правото на строеж и строителство на недвижим имот” на Д. и за „покупко – продажба” на недвижим имот” на В., подсъдимият не е притежавал правото на строеж. Към този момент подсъдимият е бил прехвърлил това вещно право на 10 апартамента, 1 офис и 6 гаража, в това число и ап. № 3 и ап. № 5, в полза на купувача – [фирма], за което е получил сумата от 112 995.50 евро, т.е. прехвърлил е право, което не притежава. Не е било необходимо привличането на допълнителни средства за построяването им на посочените обекти. По отношение на пострадалата Д., П. декларирал, че имотът предмет на договора, е чист от ипотеки, възбрани или други вещни тежести, не е продаден на трети лица, за него няма сключени предварителни договори с трети лица и не е предмет на съдебни спорове, което не е отговаряло на истината. За обезпечаване на изпълнението П. подписал запис на заповед в полза на Д., но след предявяването и, спечеленото дело и издадения изпълнителен лист, не е възстановил инкриминираната сума до момента на разглеждането на ВНОХД № 268/13 год. по описа на СГС. При подписването на предварителния договор за покупко-продажба на недвижим имот с пострадалата В., П. се е договорил в качеството на управител на [фирма], какъвто не е бил. Отбелязаното в договора с В., че „апартаментът е ипотекиран в банка”, като изрично било записано [фирма] не отговаря на истината, т.к. дружеството не е осъществявало банкова дейност. Към момента на сключване на анексите към договорите с двете свидетелки, П. е бил наясно, че съществува правен спор между него и [фирма], каквито и отношения да са прикривали с договора за лизинг. Посочените действия на П. нямат житейско, още по-малко, търговско или гражданскоправно обяснение. От субективна страна П. е съзнавал, че с действията си въвежда, а по-късно поддържа заблуждение у двете свидетелки, че в срок, а не в бъдеще неопределено време ще построи инкриминираните апартаменти и ще им прехвърли окончателно правото на собственост, за което те са се разпоредили с посочените суми. По делото не се констатират обективни обстоятелства, че е бил в състояние да сключи окончателните договори или да възстанови в определим кратък срок сумите, с които са се разпоредили пострадалите в негова полза и П. е съзнавал това. В касационното производство защитата отново акцентира върху обстоятелството, че всички сделки в нотариална форма, имащи за предмет учредяването и последващото разпореждане с „правото на строеж” върху имота, били вписани в Службата по вписванията към Агенцията по вписвания, поради което пострадалите са имали потенциалната възможност да установят действителното фактическо положение. Този довод е развит и пред въззивния съд. Получил е задълбочен, изчерпателен и законосъобразен отговор на стр. 14-15 от мотивите, който не следва да се повтаря и от настоящата инстанция, доколкото не се оборва с фактически или юридически доводи. В случая е важно да се подчертае, че евентуална проверката в Службата по вписванията е възможност дадена страна да се предпази от недобросъвестни съконтрагенти, но същата не е вменена като задължение в законодателството. Пред настоящата инстанция защитата изтъква довода, че с пописването на запис на заповед от П. в полза на Д. са съхранени нейните права във връзка с неизпълнението на договореното, което е още едно доказателство, че подсъдимият не е съзнавал изначално, че неминуемо ще е налице неизпълнение по договора. Принципно този довод може да бъде споделен. Това обстоятелство, обаче, съпоставено с всички останали действия на П. спрямо двете пострадали, води до извод, че като правен механизъм за удовлетворяване по безспорно вземане, записът на заповед, в случая, е използван като елемент за поддържане на заблуждението у Д. при сключването на 07.04.06 год. на анекса към предварителния договор от 22.06.04 год. Този елемент е мотивирал свидетелката да заплати и тя е заплатила преди изтичане на договорения график цялата дължима сума по договора, за което била направена отстъпка от 10 % от П., въпреки че към този момент последният е знаел за развиващия се правен спор между него и [фирма]. Наличието на граждански договор, използван за въвеждане в заблуждение на дадено лице, за да извърши имуществено разпореждане в полза на дееца или на трето лице, от което се причиняват вреди на измамения или другиму, е един от способите за осъществяване на престъплението измама. Касае се за типична наказателна измама, тъй като П. от самото начало на отношенията си с пострадалите не е имал намерението, респективно и възможността, да изпълни поетите задължения. В тази насока е без значение, че жалбоподателят е подписал запис на заповед, а по-късно е издаден и изпълнителен лист, по който пострадалата след дълги години, евентуално, може да удовлетвори вземането си. Без значение е и твърдението, че след дълги години сградата е била построена, след като пострадалите не са получили заплатените имоти. Наложеното на П. наказание лишаване от свобода за срок от три години и шест месеца не е явно несправедливо по смисъла на чл. 348, ал. 5 НПК. Посочените в жалбата обстоятелства – чистото съдебно минало на П., дадените от него обяснения, допринесли частично за установяване на обективната истина и образователния му ценз, ведно със семейното му положение са отчетени като смекчаващи. Като отегчаващи обстоятелства са взети предвид високата степен на обществената опасност на извършеното с оглед размера на причинените вреди, надхвърлящи значително квалифицаращия признак „големи размери”. Като такива са отчетени двете деяния, включени в продължаваното престъпление и броя на квалифициращите обстоятелства по чл. 210, ал. 1, т. 1, пр. 1 и по т. 5. Твърдението за довършването на обекта със собствени средства, въпреки съдебните спорове и записа на заповед на Д., по което е образувано изпълнително дело и е издаден изпълнителен лист, не могат да се вземат предвид като смекчаващи отговорността обстоятелства и в никакъв случай като изключителни такива. При посочените съображения жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Водим от горното и на осн. чл. 354, ал. 1, т. 1 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА въззивна присъда № 75 от 06.03.13 год., постановена по ВНОХД № 268/13 год. по описа на Софийски градски съд. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ:.............................................. ЧЛЕНОВЕ:................................................. ..................................................