Р Е Ш Е Н И Е № 22 София, 04 април 2017 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и седми януари две хиляди и седемнадесета година, в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА АТАНАСОВА ЧЛЕНОВЕ: МАЯ ЦОНЕВА КРАСИМИРА МЕДАРОВА при секретаря Невена Пелова и в присъствието на прокурора Антони Лаков като изслуша докладваното от съдия Даниела Атанасова наказателно дело № 1219/2016 г., за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производството е образувано по жалба на подсъдимия Д. Д. Д., подадена чрез упълномощения защитник-адв.Н., срещу въззивно решение № 216 от 14.10.2016 г., постановено по в.н.о.х.д. № 307/2016 г. по описа на Варненския апелативен съд. В касационната жалба се релевират всички касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 – 3 НПК, но са изложени аргументи само в подкрепа на твърдението за явна несправедливост на наложеното наказание. Изразява се несъгласие с наложеното на подсъдимия ефективно наказание лишаване от свобода. Сочи се, че приложението на условното осъждане не би могло да бъде обусловено от размера на престъпния резултат, който е квалифициращ признак на престъплението и съответно по-високо наказуем. Акцентира се върху обстоятелството, че подсъдимият с поведението си е доказал пълното реализиране на първите две цели на наказанието, визирани в чл. 36, ал. 1 от НК. Твърди се, че е неправилно становището, че за да се въздейства възпитателно и предупредително върху другите членове на обществото е наложително подсъдимият да изтърпи ефективно наложеното му наказание. Декларативно се инвокират доводи за допуснати нарушения на материалния закон и процесуалните правила. Прави се искане за изменение на обжалвания въззивен акт в насока на намаляване на наказанието - максимум до 2 години и приложение института на условното осъждане. В съдебното заседание пред касационната инстанция, подсъдимия Д. Д. и неговия процесуален представител – адв. С. Н., редовно призовани, не се явяват. Представителят на ВКП счита жалбата за неоснователна и пледира за оставяне в сила на въззивното решение. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и в пределите на правомощията си по чл. 347, ал. 1, намери следното: С присъда № 29 от 04.11.2015 г. по н.о.х.д. № 266/2015 г. Окръжен съд-Силистра е признал подсъдимия Д. Д. Д. за виновен в това, че през периода 01.11.2010г. - 14.10.2012г., в качеството си на управител на „фиирма”, в условията на продължавано престъпление, е избегнал установяването и заплащането на данъчни задължения в особено големи размери – 681 399,46лева дължим данък по ЗДДС, като затаил истина в подаваните месечни справки-декларации по чл. 125 от ЗДДС и е допуснал осъществяването на счетоводство в нарушение на изискванията на Закона за счетоводството, като на основание чл. 255, ал. 3, вр. ал. 1, т. 2, т. 3 и т. 5, вр. чл. 26, ал. 1, вр. чл. 58а от НК му е наложил наказание три години лишаване от свобода, чието изтърпяване на основание чл. 66, ал. 1 НК е отложено за срок от пет години, считано от влизане в сила на присъдата. С въззивно решение № 32 от 15.02.2016 г., постановено по в.н.о.х.д. № 458/2015 г., Апелативен съд - Варна изцяло е потвърдил първоинстанционната присъда. С решение № 161 от 15.07.2016 г., постановено по н.д. № 532/2016 г. по описа на ВКС, III н.о., горепосоченият въззивен съдебен акт е отменен, предвид наличието на допуснато нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 3 от НПК, и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на втората инстанция. След отмяната, пред Варненския апелативен съд е било образувано в.н.о.х.д. № 307/2016 г., по което е постановено решение № 216 от 14.10.2016 г., с което е изменена първоинстанционната присъда, като е отменено освобождаването от изтърпяване на наказанието по чл. 66, ал.1 от НК, и вместо това подсъдимият е осъден да изтърпи наказанието от три години лишаване от свобода при първоначален общ режим в затворническо общежитие от открит тип, като му е наложено и наказание „конфискация“ върху сумата от 5000лева, внесена от подсъдимия, като парична гаранция. В останалата част присъдата на първостепенния съд е потвърдена. Касационната жалба е депозирана от активно легитимирано лице, срещу акт, подлежащ на касационна проверка и в преклузивния 15-дневен срок, поради което е процесуално допустима, а по същество е частично основателна. На първо място, следва да бъде разгледано оплакването за явна несправедливост на наложеното на подсъдимия ефективно наказание лишаване от свобода/предвид релевираните алгументи/. Това е и определящо за произнасянето по проблематиката на условното осъждане. Индивидуализацията на наказанието е основен принцип при налагането му, по силата на който съдът е длъжен да го съобрази с индивидуалните особености на конкретния случай. Обстоятелствата, които следва да бъдат взети предвид са тези, определящи конкретната тежест на извършеното престъпление и характеризиращи личността на дееца. Те обуславят по-голяма или по-малка степен на обществена опасност на извършеното, както и необходимостта от повече или по-малко интензивно въздействие върху извършителя с оглед постигане целите на генералната и специалната превенции. Последната инстанция по същество, в съответствие с гореизложеното разбиране, застъпено в доктрината и намерило законодателно разрешение в разпоредбите от общата част на НК, касаещи наказанието и неговото определяне, е отчела значимите за индивидуализацията на наказанието на подс. Д. Д. обстоятелства. Въззивният съд е отчел като смекчаващи вината обстоятелства чистото съдебно минало на подсъдимия, а като отегчаващи – големият брой деяния, включени в рамките на продължаваното престъпление, както и фактът, че укритите данъчни задължения многократно надхвърлят сумата, обуславяща квалифициращото обстоятелство „особено големи размери” по чл. 93, т. 14 от НК. В тази връзка, настоящият съдебен състав намира за неоснователно, релевираното възражение, че размерът на предмета на престъплението, като квалифициращ признак изключва възможността за отчитането му при индивидуализация на наказанието. В трайната съдебна практика се поддържа становището, че значителното надвишаване на квалифициращия признак „особено големи размери“ при определяне на наказанието може да бъде отчетено като отегчаващо обстоятелство, без това да съставлява нарушение на разпоредбата на чл. 56 от НК, пред каквато хипотеза сме изправени в настоящия случай. Споделя се като правилно разбирането на апелативния съд за това, че при индивидуализацията на наказанието няма място за механичен формален подход при съпоставката между смекчаващите и отегчаващи обстоятелства, тъй като не става въпрос за математически величини, а за различни фактически констатации, които следва да бъдат съотнесени към степента на обществена опасност на деянието и дееца. В случая е налице завишена степен на обществена опасност както на деянието, така и на дееца и правилно наказанието е отмерено към средния размер, визиран в санкцията на чл. 255, ал. 3 от НК, като на подсъдимия е наложено наказание лишаване от свобода за срок от три години, което да изтърпи ефективно. Претендираната явна несправедливост на наказанието е и относно постановеното от въззивния съд ефективно изтърпяване на наказанието лишаване от свобода. В тази връзка следва да се посочи, че прилагането института на условното осъждане е въпрос, който винаги е строго конкретен, и чието обсъждане не се изключва за нито една категория престъпления, стига да са налице предпоставките на чл. 66 от НК, а именно да е наложено наказание лишаване от свобода за срок до три години, лицето да не е осъждано на лишаване от свобода за престъпление от общ характер и съдът да установи, че за постигане целите на наказанието и преди всичко за поправяне на осъдения не е наложително да изтърпи наказанието. Въззивната инстанция е констатирала наличието на първите две предпоставки на цитирания текст. Извън тези формални юридически предпоставки, съществен критерий за приложение на условното осъждане, е преценката за възможността за превъзпитание на подсъдимия Д. извън условията на пенитенциарно заведение. Без да се игнорира генералната превенция, акцентът е към постигане преди всичко на специалната такава. Комплексната преценка, направена от въззивната инстанция, че целите на наказанието по чл. 36 от НК не могат да бъдат постигнати с института на условното осъждане, се възприемат и от този съдебен състав. Правилно са оценени, както данните, характеризиращи конкретната степен на обществена опасност на личността на подсъдимото лице, така и тези касаещи деянието. В тази връзка са отчетени: освен генерираният престъпен резултат, надхвърлящ почти 56 пъти цифровия еквивалент на „данъци в особено големи размери“, броя на деянията, включени в състава на продължаваното престъпление, добрата организация и последователност на действията на подсъдимия, който чрез търговското дружество [фирма] е реализирал вътреобщностна доставка /ВОД/ на стоки, осъществил ги е на вътрешния пазар в Република България, без да внесе дължимия данък добавена стойност; използвайки личните си контакти и с цел документалното оформяне на ВОД на тези стоки към „фирма“-/държава/, се е снабдил с необходимите документи за привидността на доставките. Необходимо е да се отбележи, че за приложението на института на условното осъждане следва да се прецени преди всичко дали подсъдимият ще може да се поправи без ефективно изтърпяване на наказанието, като съдът е длъжен да не пренебрегва и генералната превенция. За това е необходимо да се преценяват не само личните качества на подсъдимия, но и конкретната обществена опасност на деянието. Това е така независимо, че НК изрично подчертава преобладаващото значение на целта за превъзпитание и поправяне на дееца. Не може да се игнорира въздействието по отношение на останалите граждани, особено когато е извършено престъпление от вид, който става все по-често явление и изисква по-интензивна реакция. В случая не е достатъчно преценката да бъде направена само относно данъчната система, а на базата на защитените с престъпленията в раздела „Престъпления против паричната и кредитната система” обществени отношения. Също така не може да бъде пренебрегнато обстоятелството, че престъпленията от този раздел сочат на една динамичност в разпространението им. Това предпоставя необходимостта наложеното наказание да осигури въздействие не само на дееца, но и по отношение на останалите членове на обществото. Доколкото подс. Д. е осъществил деяние, което демонстрира висока степен на обществена опасност, деецът не може да бъде поправен и превъзпитан без ефективно изтърпяване на наложеното наказание. За да може една санкция да въздейства възпитателно и предупредително върху другите членове на обществото, тя трябва да бъде преди всичко справедлива, т.е. обемът наказателна принуда спрямо подсъдимия да съответства на неговата и на извършеното деяние обществена опасност и морална укоримост. Съставът на върховната инстанция счита, че наложеното наказание лишаване от свобода в размер на три години е справедливо, както по отношение на превъзпитателната роля спрямо подсъдимия, така и за предупредителния ефект върху останалите членове на обществото, и се явява съответно на степента на обществена опасност на деянието и дееца. Искането на защитата на подсъдимия за намаляване на наказанието, поради явна несправедливост, и прилагане института на условното осъждане, е неоснователно. Настоящият съдебен състав констатира допуснато нарушение, във връзка с наложеното на подсъдимия кумулативно наказание конфискация. В конкретния случай, при второто разглеждане на делото от апелативния съд, същият е наложил на подсъдимия кумулативно предвиденото в санкцията на чл. 255, ал. 3 от НК наказание „конфискация“. Предходният състав на ВКС, е констатирал, че решаващите по същество инстанции не са посочили в съдебните си актове защо не са наложили на подсъдимия наказание „конфискация”, но предвид липсата на изрична претенция в тази насока от държавното обвинение в касационния протест, допуснатия порок не може да бъде саниран. Независимо от релевираните във въззивния протест доводи, касателно наказанието конфискация, налагането му се явява неправилно и незаконосъобразно, тъй като по този начин съдът освен, че е приложил закон, който не е следвало да прилага, не е спазил и забраната за влошаване положението на подсъдимото лице, налагайки му наказание /макар и кумулативно визирано в закона/ при липсата на релевиран от държавното обвинение довод в касационния протест. Допуснатото от въззивната инстанция нарушение на принципа “reformatio in pejus” и неправилното приложение на материалния закон е отстранимо от касационния съд/доколкото е в полза на подсъдимия/, който следва да измени въззивното решение, като го отмени в частта, с която на подсъдимия Д. е наложено наказание „конфискация“. С оглед настъпилите изменения в Закона за изпълнение на наказанията и задържането под стража - ДВ бр.13 от 2017г., в сила от 07.02.2017г., съдебният акт следва да бъде коригиран в частта относно определянето на вида пенитенциарно заведение, в което подсъдимият Д. следва да бъде настанен първоначално, тъй като към настоящият момент съдът определя единствено първоначални режим на изтърпяване на наказанието лишаване от свобода чл.57 от ЗИНЗС. Разпределението на осъдените в местата за лишаване от свобода се извършва по ред, определен от главния директор на ГД”ИН”. Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 2 от НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, Р Е Ш И: ИЗМЕНЯВА въззивно решение № 216 от 14.10.2016 г., постановено по в.н.о.х.д. № 307/2016 г. по описа на Варненския апелативен съд, като го ОТМЕНЯ в частта, с която на подсъдимия Д. Д. Д. е наложено наказание „конфискация“ върху сумата от пет хиляди лева, внесена от него като парична гаранция по делото. ИЗМЕНЯВА горното въззивно решение и в частта, с която е потвърдена първоинстанционната присъда относно определянето на вида пенитенциарно заведение, в което подсъдимият Д. Д. следва да изтърпи наложеното му наказание лишаване от свобода, като го ОТМЕНЯ. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата му част. Решението е окончателно и не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.