9 Р Е Ш Е Н И Е № 30 гр. София, 06 март 2020 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ - първо наказателно отделение в открито съдебно заседание на деветнадесети февруари през две хиляди и двадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ : СПАС ИВАНЧЕВ ЧЛЕНОВЕ : ХРИСТИНА МИХОВА НЕВЕНА ГРОЗЕВА при секретаря Мира Недева и с участието на прокурора Атанас Гебрев, като разгледа докладваното от съдия Грозева кнох дело № 71/2020 г. по описа за 2020 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по жалба на подс. В. И. К. - чрез защитника му адв. И. и по жалба на адв. Е. К. –защитник на подс. З. Ц. Г. срещу решение № 452 от 18.11.2019 г. по внохд № 954/19 г. по описа на САС. Преди даване ход на делото пред касационната инстанция, подс. К. депозирал молба, с която е оттеглил касационната жалба срещу въззивния съдебен акт, поради което с определение от 19.02.2020 г. ВКС прекрати касационното производство срещу него и то продължи по отношение на подс. Г.. В жалбата на подс. З. Г. са заявени трите касационни основания по чл. 348, ал.1, т. 1 - т. 3 от НПК. Направени са алтернативни искания за оправдаване на подсъдимия, поради недоказаност на обвинението, алтернативно на основание чл. 9, ал. 2 от НК, за преквалифициране на деянието в по- леко наказуемо по чл. 194, ал. 3 от НК, по чл. 218б от НК или за намаляване на размера на наказанието. Основното възражение в жалбата касае оценката на доказателствения материал, довела, според касатора, до неправилно приложение на материалния закон с осъждане на подс. Г. за престъпление по чл. 195, ал.1, т. 4 от НК. В съдебно заседание пред ВКС, адв. К. поддържа жалбата с релевираните в нея оплаквания и настоява да бъде уважена. Подсъдимият Г. моли да бъде оправдан. Представителят на ВКП изразява становище, че касационната жалба на подс. Г. е частично основателна, тъй като деянието не е осъществено чрез „използване на МПС“, поради което следва да бъде преквалифицирано по основния състав на чл. 194, ал. 1 от НК. ВКС след като изслуша доводите на страните и след като провери атакувания въззивен акт, в рамките на правомощията си по чл. 347 от НПК, намери следното : Жалбата на подс. Г. е неоснователна. С присъда № 72 от 21.03.2019 г. по нохд № 5783/18 г. СГС е признал подс. З. Ц. Г. за виновен в това, че на 7.12.2013 г. в [населено място], в[жк], в съучастие като съизвършител с подс. В. И. К.- подбудител и помагач, отнел чужди движими вещи на обща стойност 133,10 лв. от владението на Е. И. Й.- Т., без нейно съгласие с намерение противозаконно да ги присвои, като използвал МПС, поради което и на основание чл. 195, ал.1 ,т. 4 вр. чл. 20, ал. 2 вр. чл. 55, ал.1, т. 1 от НК го осъдил на шест месеца лишаване от свобода, като на основание чл. 66,ал.1 от НК отложил изпълнението на наказанието за изпитателен срок от три години, от влизане на присъдата в сила, и го оправдал по първоначално повдигнатото обвинение по чл. 198, ал. 1 вр. чл. 20, ал. 2 от НК. Признал подс. В. И. К. за виновен в това, че на 7.12.2013 г. в [населено място], в[жк], в съучастие със З. Г. – извършител, като подбудител и помагач, отнел чужди движими вещи на обща стойност 133,10 лв. от владението на Е. И. Й.-Т., без нейно съгласие с намерение противозаконно да ги присвои, като използвал МПС и деянието представлява опасен рецидив, поради което и на основание чл. 196, ал.1, т. 2 вр. чл. 195, ал.1, т. 4 вр. чл. 29, ал.1, б. Б вр. чл. 20, ал. 3 и ал. 4 вр. чл. 54 от НК го осъдил на три години лишаване от свобода, като го е оправдал по първоначално повдигнатото обвинение по чл. чл. 199, ал.1, т. 4, вр. чл. 198, ал. 1 вр. чл. 20, ал. 3 и ал. 4 вр. чл. 29, ал. 1, б. А от НК. На основание чл. 25 от НК определил на подс. К. едно общо наказание - това наложено по настоящото дело и по нохд № 4014/14 г. на СГС в размер на 20 години лишаване от свобода, което да се изтърпи при първоначален строг режим. На основание чл. 24, ал.1 от НК увеличил общото наказание с една година лишаване от свобода и определил да изтърпи общо наказание в размер на 21 години лишаване от свобода при първоначално строг режим. Зачел времето, през което подс. К. е бил задържан под стража и е търпял наказание по нохд №4014/14 г. по описа на СГС. Осъдил е подсъдимите да заплатят направените по делото разноски. Произнесъл се е по веществените доказателства, като е върнал вещите на пострадалата. По жалби на двамата подсъдими в САС е образувано внохд № 954/19 г. С решение № 452 от 18.11.2019 г. САС е изменил присъдата като : - оправдал подс. Г. за това да е извършил деянието в съучастие като съизвършител с подс. К.-като подбудител и помагач - преквалифицирал престъпната дейност на подс. К. от престъпление по чл. чл. 196, ал.1 т. 2 вр. чл. 195, ал.1, т. 4 вр. чл. 29, ал.1, б. Б вр. чл. 20, ал. 3 и ал. 4 от НК в такова по чл. 215, ал. 2 , т.4 вр. ал. 1 вр. чл. 29, ал.1, б. Б от НК, като на основание чл. 55, ал.1 т. 1 от НК му е наложил наказание единадесет месеца лишаване от свобода. - на основание чл. 25 от НК определил едно общо наказание в размер на двадесет години лишаване от свобода, наложено по нохд № 4014/14 г. на СГС. - отменил приложението на чл. 24 от НК - потвърдил присъдата в останалата и част. При проверка на заявените в жалбата на подс. Г. оплаквания, ВКС прецени, че на първо място следва да обсъди залегналото в нея твърдение за допуснати съществени процесуални нарушения по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК, тъй като евентуалното им наличие би се явило пречка да бъдат коментирани възраженията за неправилно приложение на материалния закон и за явна несправедливост на наложеното наказание. Несъгласието на подс. Г. срещу въззивния съдебен акт се свежда до това, че след като САС е изключил от доказателствената маса протокола за оглед и изземване от 17.02014 г., проведения следствен експеримент и обясненията на подс. Г. в частта, в която уличава в извършване на престъпление подс. К., е приел, че обвинението срещу К. за участието му в кражбата / като помагач и подбудител/ не е доказано по несъмнен начин, както е приел СГС с присъдата, и го е оправдал по чл. 196 от НК, като е преквалифицирал престъпната му дейност по чл. 215 от НК. При същият доказателствен обем, САС потвърдил присъдата на СГС, с която подс. Г. е признат за виновен в извършването на кражба на вещи от св. Е. Й. –Т., като го е оправдал за това да е извършил кражбата в съучастие с подс. К.. Тук е мястото да се припомни, че въззивното решение постановено спрямо подс. К., поради оттеглена жалба е влязло в сила и в тази част то не подлежи на проверка. Пределите, върху които ВКС следва да осъществи контрола на заявените касационни оплаквания касае решението в потвърдителната му част спрямо подс. Г.. Като втора инстанция по фактите, контролираната съдебна инстанция е направила свой собствен прочит на доказателствената съвкупност, в съответствие с изискванията на чл. 107, ал. 3 и ал. 5 от НПК и е приела различна фактическа обстановка, от тази на СГС, по отношение участието на подс. К. в инкриминираната престъпна деятелност и частично по отношение на подс. Г.. Съдът е счел, че обясненията на подс. Г. от досъдебното производство от 18.01.2014 г., приобщени към материалите по делото по реда на чл. 279,ал.2 от НПК са годно доказателствено средство, обосноваващо в достатъчна степен обезпеченост на обвинителната теза за личното му участие в отнемането на инкриминираните вещи от пострадалата. От друга страна, САС е отказал да ползва обясненията на подс. Г. от 18.01.2014 г. по отношение на съдържащата се в тях уличаваща информация за участието на подс. К. в деянието, поради това, че в тази част те представляват „оговор“. На следващо място при формиране на вътрешното си убеждение по фактите съдът е отказал да цени резултатите от т. нар. „следствен експеримент“, проведен с участието на подс. Г., преди привличането му като обвиняем, тъй като е приел, че той не отговаря на изискванията на чл. 166 от НПК, и го изключил от доказателствената съвкупност. Същото въззивният съд е сторил и по отношение на писменото доказателствено средство - протокола за оглед на местопроизшествието и изземване на вещи от 17.01.2014 г., с който са иззети част от инкриминираните вещи. Основание за това е станало констатираното от съда нарушение на чл. 2, т. 3 от Директива 2013/48 на ЕС, гарантираща на разпитваното лице- правото „да запази мълчание“ и правото на адвокат, в случаите, когато при разпита си като свидетел то изнася самоуличаваща информация за личното си участие в престъплението. Г. е депозирал показания като свидетел на 17.01.2014 г. от 15,20 ч. до 15,50 ч., в които е съобщил информация за участието си в разследвано престъпление от този момент на практика той от свидетел се е превърнал в обвиняем. Предоставянето на самоуличаваща информация е продължило при така нар. следствен експеримент започнал в 16,20ч. и приключил в 17,10 ч, при който е посочил мястото, където са били изхвърлени откраднатите вещи, след което е съставен и протокол за оглед и изземване от същата дата за извършеното на основание чл. 155 и сл. от НПК следствено действие, проведено от 17,15 ч. до 17,45 ч. Органите на досъдебното производство не са прекратили извършването на процесуално следствените действия с участие на Г. и не са го уведомили за правото му „да запази мълчание“ и за правото му на адвокат. На следващия ден 18.01.2014 г. в 11,55 ч. на Г. е предявено обвинение за извършено престъпление по чл. 198, ал.1 вр. чл. 20, ал. 2 от НК. Както правилно е посочил САС, извършените в нарушение на чл. 2, т. 3 от Директивата процесуално следствени действие са били опорочени в особено съществена степен, поради което съставените въз основа на тях писмени доказателствени средства – протоколи за оглед и изземване и протокол от проведен следствен експеримент следва да бъдат изключени от доказателствената съвкупност , което като пряка последица води това, че придобити чрез тях резултати не могат да се ползват от съда за постановяване на осъдителна присъда. Въззивният съд не е спрял до тук и е изпълнил задълженията си произтичащи от чл. 13 и чл. 14 от НПК, като освен на изброените по- горе доказателствени материали е отделил внимание и на останалите доказателствени източници, които е оценил като относими и достатъчни за извеждането на авторството на деянието в лицето на подс Г. и на съставомерните признаци от състава на престъплението - кражба. Осъществената от САС аналитична дейност не съдържа сочените в жалбата пороци и не дава основание за отмяна на постановения съдебен акт. Волята на решаващия съд е обективирана по ясен и недвусмислен начин, при съблюдаване на процесуалните правила и тези на формалната логика и позволява на настоящия съдебен състав и на страните да проследят начина, по който той е стигнал до нови фактически и правни изводи. Внимателният и обективен прочит на доказателствените материали е позволил на съда да приеме, че обясненията на подс. Г. представляват оговор по отношение на подс. К. и в тази им част те не са достатъчни за осъждането му, поради липсата на други доказателства които да ги подкрепят. Не така обаче, стоят нещата с обясненията в частта, в която той съобщава самоуличаващи факти за своята престъпна дейност, която съдът е приел, че се установява и от други източници, от които е откроил показанията на св. Т. и приложените писмени документи от М- тел. В хода на досъдебното производство обясненията на подс. Г. са депозирани при спазване на изискванията на закона- с участието на защитник и при разясняване на възможността да бъдат ползвани от съда, след което в хода на съдебното следствие са приобщени по реда на чл. 279, ал. 2 от НПК. Съдът ги е приел като годно доказателствено средство, което е съпоставил показанията на пострадалата и с приложените справки от М-тел и книгата за регистрация на хотела. Обясненията на подс. Г. издържат проверката за обективност и логичност и позволяват извеждането въз основа на тях на значимата по делото фактология за времето, мястото, механизма на извършване на деянието и поведението на извършителя, след отнемане на вещите и предприетите от него действия. Съдържанието на писмените материали - справка и разпечатка от М-тел за активността на двата мобилни апарата – сочи на това, че непосредствено преди деянието на 7.12.2013 г. до 20 часа те са ползвани със сим карти, собственост на пострадалата и че след него са задействани със сим карти на подс. К. и на майката на подс. Г.. При това положение, след като ВКС не констатира нарушение в дейността на съда при оценката на доказателствата и при правилно установена фактология, прецени, че материалният закон е приложен правилно, като подс. Г. следва да носи наказателна отговорност за извършеното от него престъпление по чл. 195, ал.1, т. 4 вр. чл. 194, ал.1 от НК. Искането за преквалифицирането му в по-леко наказуемо престъпление по чл. 194, ал. 1 от НК, респ. по чл. 194, ал. 3 от НК не намира опора в материалите по делото. Аргументите в подкрепа на искането не са изложени от защитата, която настоява за „отпадане“ на квалифициращото обстоятелство „използване на МПС“ и отчитане на стойността на предмета на престъплението от 133,10 лв., който е под минималната работна заплата. Пред въззивния съд са били изложени същите възражения по приложението на материалния закон и са били направени същите искания за преквалифициране на деянието в по-леко наказуемо, алтернативно за оправдаване на подс. Г. и на тях САС е дал изчерпателни отговори, които настоящият съдебен състав споделя изцяло. Деянието изпълва състава на квалифицираната кражба по т. 4 на чл. 195,ал. 1 от НК „използване на МПС“, тъй като от доказателствата по делото е установен описания в обвинителния акт факт, по който подс. Г. се е защитавал: за това, че пристигнал в[жк]с МПС, с управляван от него лек автомобил БМВ с ДК [рег.номер на МПС] /собственост на брата му/, което след отнемане на вещите използвал за да се отдалечи от местопрестъплението и за да установи своя фактическа власт над тях, като това разрешение е съобразено с дадените указания в т. 11 от Постановление № 6/71 г на Пленума на ВС на РБ, изменено с Постановление № 7 по н. д. № 7/87 г. на Пленума ВС. Не е налице хипотезата на чл. 194, ал. 3 от НК и на чл. 218 б от НК. При обсъждане на въпроса дали е налице „маловажен случай“ по см. на чл. 93, т.9 от НК, практиката задължава да се вземат предвид не само обстоятелствата относно липсата или незначителността на вредните последици / в случая поради факта, че част от вещите са върнати/, но и обстоятелството дали с оглед смекчаващите отговорността обстоятелства, деянието представлява по- ниска степен на обществена опасност, в сравнение с останалите случаи от този вид, като следва да се прецени личността на неговия извършител. Не са налице основания да се приеме, че е налице хипотезата на чл. 9, ал. 2 от НК, тъй като тя предвижда, че деянието макар и формално да осъществява признаците на престъпление не е престъпно при две хипотези-поради своята малозначителност, изобщо не е общественоопасно или когато неговата обществена опасност е явно незначителна. Конкретиката по настоящото дело не дава основание за приложението на чл. 9, ал. 2 от НК и в двете му хипотези, нито за преквалифицирането му като „маловажен случай“ по чл. 194, ал.3 от НК, тъй като деянието разкрива по-висока степен на обществена опасност в сравнение с престъпленията от същия вид. С него са засегнати по-широк кръг правноохранени интереси, освен тези свързани със защитата на правото на собственост. Извършено е посегателство и върху телесната неприкосновеност на собственика на вещите, тъй като те са отнети, докато свидетелката е вървяла по улицата и след като е била застигната и издебната в гръб, е последвало „свличане“ на чантата й от рамото, действия, с които подсъдимият е накърнил телесния й интегритет, макар и не в достатъчна степен, за квалифициране на деянието като по- тежко наказуемо - грабеж. Освен това деянието е извършено в тъмната част на денонощието, спрямо беззащитна жена, като механизмът му разкрива дързостта и коварството на неговия извършител, обстоятелства, които не позволяват личността му да бъде счетена като такава с по-ниска степен на обществена опасност, в сравнение с другите извършители на кражби. Ето защо не може да се приеме, че е налице явна незначителност, или малозначителност, въпреки невисоката стойност на предмета на престъплението, поради което деецът заслужава да бъде санкциониран за стореното със строгостта на наказателната репресия, а не по административен ред с приложение на чл. 218б от НК. В тази връзка и при липсата на основания за преквалифициране на деянието в по-леко наказуемо престъпление, настоящият съдебен състав прецени, че искането за намаляване на определеното наказание е лишено от основание. На първо място, защитата не излага съображения в подкрепа на това свое искане, още повече като се вземе предвид, че наказанието е определено при условията на чл. 55, ал.1 от НК, т.е. при изключителен превес на смекчаващите отговорността обстоятелства - като при минимум от една година , съдът е определил шест месеца лишаване от свобода и е отложил изтърпяването му при условията на чл. 66, ал.1 от НК с изпитателен срок от три години. Касационната инстанция служебно не се натъква на необсъдени от съдилищата смекчаващи отговорността обстоятелства, налагащи допълнително редуциране на наложеното наказание. Определеното от инстанциите по същество би следвало да е в състояние да изпълни целите предвиден в чл. 36 от НК и да подейства като възпиращ фактор за в бъдеще подс. Г. да се въздържа от извършване на нови престъпления. Предвид изложените аргументи, настоящият касационен състав намери, че в пределите на поискания касационен контрол и в рамките на правомощията му не се налага изменение или отмяна на атакувания съдебен акт и той следва да остане в сила. Мотивиран от изложеното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 3 от НПК ВКС –първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА решение № 452 от 18.11.2019 г. по внохд № 954/19 г. по описа на Софийски Апелативен съд Решението е окончателно. Председател : Членове : 1. 2.