15
Р Е Ш Е Н И Е
№ 344
гр.София, 30 декември 2015 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на тринадесети октомври две хиляди и петнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЕРОНИКА ИМОВА
ЧЛЕНОВЕ: СЕВДАЛИН МАВРОВ
КРАСИМИР ШЕКЕРДЖИЕВ
при участието на секретаря ИЛИЯНА ПЕТКОВА и на прокурора от ВКП ИВАЙЛО СИМОВ, разгледа докладваното от съдията ВЕРОНИКА ИМОВА наказателно дело № 1004/2015 г. на ВКС и въз основа на данните по делото и закона, прие следното:
Делото е образувано на основание чл. 346, т. 1 НПК по касационна жалба и допълнение към нея, подадени от адвокат И. Т. от САК, упълномощен защитник на подсъдимите М. Ш. А. [ЕГН] и М. М. Ш., [ЕГН].
Обжалва се НОВА ВЪЗЗИВНА ПРИСЪДА № 4 от 02.04.2015 год. по ВНОХД№ 52/2015 год. на ВАРНЕНСКИЯ АПЕЛАТИВЕН СЪД,
В касационната жалба са посочени всички касационни основания по чл. 348, ал. 1,т.т. 1,2 и 3 от НПК. Доводите за съществени процесуални нарушения са следните : присъдата на ВАС е постановена при липса на мотиви, в нарушение на чл. 305, ал. 3 от НПК; не са изложени съображения защо деянието на подсъдимия А. е съставомерно по чл. 252, ал. 2 от НК; изводът на съда, че размерът на причинените вреди и на получените неправомерни доходи е значителен не е подкрепен с фактически констатации; не са спазени указания в отменителното решение на ВКС, че уговорената между подсъдимите и заемополучателите лихва не може да формира вреда за последните, защото лихвата е уговорена; в мотивите на присъдата неправилно е посочено, че вредите са формирани „предвид стойността на лихвения процент”/ цитат от мотивите/. Съгласно обвинителния акт подс.А. е предаден на съда с конкретно описание на размерите на причинените вреди и придобитите неправомерни доходи от деянието, с присъдата обаче, е признат за виновен без съдът да посочи какви са стойностите на вредите и на получените неправомерни доходи, при положение, че съставът на инкриминираното деяние съдържа два квалифициращи признака, по които няма произнасяне. Липсата на мотиви в тази част на присъдата прави невъзможна защитата по обвинението за престъпление по чл. 252, ал.2 от НК пред по-горната инстанция. Не е изпълнено указанието в решението на ВКС от 19.02.15 год., на І н.о., с което делото е върнато за ново разглеждане, че „лихвата е присъщ елемент на кредитирането и не следва да се счита за вреда на кредитополучателя”. Липсват мотиви по приложение разпоредба на чл. 53, ал.2,б.”б” от НК ; според закона тези суми се отнемат като „незаконно придобито имущество от престъплението”, без съответни изводи е установен техният размер и от кое престъпление те са придобити; не е ясно как е формиран размерът на сумата 19 570 лева – отнета в полза на държавата; неоснователно сумите 66 335,42 лева и 7 271,50 евро са определени за предмет на наказанието конфискация.
В подкрепа на основанието нарушение на материалния закон се правят доводи в следния смисъл: незаконосъобразен е изводът, че подс.Ш. е извършвал сделки по занятие при положение, че за две години е извършил само четири сделки на обща стойност 2 100 лева. Изводът противоречи на приетото в ТР №3/71 год. на ВС тълкуване, съгласно което „системно извършване” на престъплението означава устойчивост и трайност на престъпната дейност. Оспорват се и изводите за съставомерност на деянието на двамата подсъдими по чл. 214, ал.1 от НК; за целта трябва да е доказано, че пострадалият е претърпял принудата, за да предприеме някакво недължимо от него поведение или да извърши престация, а в случая по делото се доказва, че престацията е била дължима и поради това няма имотна вреда; евентуалната вреда е само в размера на получената недължима лихва, но данни за такава вреда не са установени по делото; не е установен начинът на формиране сумата от 19 570 лева , която съдът е приел за имотна вреда от деянието по чл. 214, ал.2, т.2 и т.1, вр. чл. 213а, ал. 3, т. 2 и ал.2, т.4 от НК. Наложеното наказание „конфискация” е в нарушение на закона - съдът произволно е посочил и не е изложил мотиви защо е избрал за отнемане точно л.а. /марка/ и мотопед /марка/, а не други вещи, собственост на подсъдимите като по този начин съдът е надхвърлил допустимия от санкцията в състава на престъплението размер за конфискация на имуществото на подсъдимите. Твърди се, че е нарушено тълкуването на закона дадено с решение №472/17.12.2009 год. по н.д. № 488/09г. на ВКС, ІІ н.о. , според което не е допустимо при конфискация на имущество механичното избиране на имоти на различна стойност, тъй като това може да доведе до конфискация в размер, по-висок от предвидения в санкционната част на наказателноправната норма.
В подкрепа на основанието явна несправедливост на наложените на подсъдимите А. и Ш. наказания се изтъква: ограниченията на личната им свобода с наложените им мерки за неотклонение „задържане под стража” и „домашен арест” са изиграли своята предупредителна и възпираща роля, поради което петгодишният срок на отлагане изпълнението на наложените им наказания е прекомерно дълъг и не отговаря на изискванията за съразмерност на наказанията с тежестта на извършеното от подсъдимите.
Иска се отмяна на присъдата и връщане делото за ново разглеждане или изменяване на присъдата - без да се уточнява по коя квалификация и за кои инкриминирани деяния. Алтернативно се отправя молба за намаляване на наложените наказания.
В откритото съдебно заседание пред ВКС подсъдимите не се явяват, редовно призовани. За тях се явява адвокат С. Р. защитник и на двамата подсъдими, преупълномощен от адвокат И. Т.. Защитата устно и в писмени бележки излага подробно същите съображения, които са отразени и в допълнението към касационната жалба с искане за отмяна на присъдата и ново разглеждане на делото от въззивната инстанция или намаляване на наложените наказания на подсъдимите.
Представителят на Върховната касационна прокуратура изразява становище за неоснователност на жалбата.Според прокурора от ВКП съдът е положил необходимите усилия за събиране и оценка на доказателствата и присъдата не страда от пороците, посочени в чл. 348, ал.1 от НПК. Моли да бъде оставена в сила.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, ТРЕТО НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ, ВЗЕ ПРЕДВИД ОПЛАКВАНИЯТА В ЖАЛБАТА, СТАНОВИЩАТА И ДОВОДИТЕ НА СТРАНИТЕ И КАТО ПРОВЕРИ ОБЖАЛВАНАТА ВЪЗЗИВНА ПРИСЪДА В ПРЕДЕЛИТЕ ПО , ПРИЕ СЛЕДНОТО:
Жалбата e ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНА.
Делото се разглежда за втори път пред ВКС. Хронологията на неговото разглеждане е следната :
С присъда № 6 от 09.05.2012 год. по нохд№ 123/2011 год. на Окръжен съд гр.Шумен, подс.М. А. е признат за виновен по чл. 252, ал.1 и вр. с чл.54 от НК е осъден на четири години лишаване от свобода и е оправдан е по чл.252, ал.2 от НК; признат е за виновен и по чл. 214 от НК и е осъден на четири години лишаване от свобода; оправдан е по обвинението по чл.213а, ал.2 от НК; приложен е чл.23 от НК; подс.М.Ш. е признат за виновен по чл.252, ал.1 и вр. с чл.54 от НК е осъден на три години лишаване от свобода и е оправдан по обвинението по чл. 252, ал.2 от НК; признат е за виновен по чл.214 от НК и е осъден на три години лишаване от свобода и е оправдан по чл.213а ал.2 от НК; приложен е чл.23 от НК.
По въззивен протест срещу оправдателните части на присъдата и за увеличаване размера на наложените наказания на подсъдимите, както и по жалба от защитата на подсъдимите срещу осъдителната част на присъдата, е образувано внохд №175/12 год. на Варненския апелативен съд, по което с решение №149/30.11.12 год. присъдата е отменена изцяло и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на Шуменския окръжен съд.
С присъда № 1 от 10.01.214 год. по нохд № 532/12 год. на Окръжен съд гр.Шумен, подс.М.А. е признат за виновен по чл. 252, ал.1 от НК и по чл.214 ал.2 от НК ; оправдан е по чл. 252, ал.2 от НК и по чл.213а, ал.2 от НК; подс.М.Ш. е признат за виновен по обвинението по чл.252, ал.1 от НК, както и по чл.214, ал.2, т.1 от НК, а по обвинението по чл.252, ал.2 от НК и по чл.213а, ал.2 от НК е оправдан .
По въззивен протест срещу оправдателната част на присъдата и за увеличаване размера на наложените наказания на двамата подсъдими и по жалба от защитата им, е образувано внохд № 55/2014 год. на Варненския апелативен съд, който с нова присъда № 2 от 05.06.2014 год. е отменил присъдата по нохд № 532/12 год. на Окръжен съд гр.Шумен в частта, с която подсъдимите М.А. и М.Ш. са признати за виновни по чл.214, ал.2,т.11, вр. чл.213а, ал.2,т.4 ,вр. чл.20, ал.2 и вр. чл.26 от НК по отношение на свидетелите Ю.Ю., А. Г. и В.В. и вместо това са признати за невиновни по това обвинение, както и вр. с чл.20, ал.2 от НК; намалени са по размер наказанията на подсъдимите за престъплението по чл.214, ал.2 от НК; отменено е наказанието конфискация на мотопед /марка/ и на сумата от 66 335,42 лева и на 7 271 евро, както и конфискация на сумата над 270 лева за разликата до 19 300 лв. за разликата й с 270 лева,а в останалата част първоинстанционната присъда по нохд № 532/12 год. на Окръжен съд гр.Шумен е потвърдена.
По касационен протест на АП гр.Варна, с който е поискана отмяна на оправдателната част на присъдата и осъждане на подсъдимите по първоначалното обвинение по чл. 252, ал.2 от НК и по чл.214, ал.2 от НК; отмяна на постановеното връщане на сумите от 66 335,42 лева и на 7 271 евро и на сумата от 19 300 лв. за разликата й с 270 лева- предмет на престъплението, е образувано касационно дело № 1268/2014г. на ВКС. С решение № 440 от 19.02.2015г. по същото дело ВКС е отменена изцяло присъда № 2 от 05.06.2014г. по внохд № 55/2014г. на Варненския апелативен съд и делото е върнато на ново разглеждане на същия съд за отстраняване допуснатите съществени процес3уални нарушения при постановяване на присъдата.
По образуваното внохд№52/2015 год. на Варненския апелативен съд е постановена НОВА ВЪЗЗИВНА ПРИСЪДА № 4 от 02.04.2015 год., С КОЯТО Е ОТМЕНЕНА ПРИСЪДА № 1 от 10.01.2014 г. по НОХД №532/2012 г. на Окръжен съд гр.Шумен В ЧАСТТА ЗА ПРИЗНАВАНЕ ДВАМАТА ПОДСЪДИМИ ЗА НЕВИНОВНИ по следните обвинения: подс. А. за престъпление по чл. 252, ал.2 от НК; подс.А. и подс.Ш. за престъпление по чл. 214, ал. 2 т.2, вр. с чл. 213а, ал.3,т.2 от НК и относно постановеното връщане на подс. А. сумата от 66 335, 42 лв. и сумата 7271, 50 евро И ВМЕСТО ТОВА: Подс.А. е признат ЗА ВИНОВЕН за престъпление по чл. 252, ал.2, вр. ал. 1 от НК и вр. с чл. 55, ал. 1 т. 1 от НК и е осъден на лишаване от свобода от три години, на глоба от 4 000 /четири хиляди/ лева и конфискация на мотопед /марка/ с per [рег.номер на МПС] , с рама /номер/ и двигател [номер], и на сумите 66 335,42 лв. и 7271,50евро, а по първоначалното обвинение за същото престъпление по отношение на лицето Ю. Р. К. е оправдан. Подсъдимите А. и Ш. СА ПРИЗНАТИ ЗА ВИНОВНИ за престъпление по чл. 214 ал. 2 т. 2 вр. чл. 213а, ал.3 т. 2, вр.ал. 2 т. 4 от НК вр. чл. 26 ал.1 от НК и вр. с чл. 55 ал. 1 т. 1 от НК са осъдени както следва : подс. А. – на лишаване от свобода за срок от три години, глоба в размер на 4 000 лв. и конфискация на мотопед “марка” с per [рег.номер на МПС] , с рама /номер/и двигател [номер], и на паричните суми от 66 335,42лв. и 7271,50евро ; подс.Ш. - на лишаване от свобода за срок от три години, на глоба от 4 000 лв. и конфискация на лек автомобил /марка/ с per. [рег.номер на МПС] , с /номер/ на рамата и с двигател /номер/;
Подсъдимите А. и Ш. са признати за невиновни и оправдани по първоначалното обвинение за това престъпление първият по отношение на Шерифе Х. Ш., а вторият по отношение на П. Б. Г.; двамата подсъдими са оправдани по обвинението във вр. с чл. 20 ал. 2 от НК;
На основание чл. 23 ал.1 от НК на подс.А. е определено най-тежкото от наложените с присъдата наказания – лишаване от свобода за срок от три години, което на основание чл. 66, ал.1 от НК е отложено за изпълнение с изпитателен срок от пет години, към което съгл. чл. 23 ал. 3 от НК са присъединени конфискация на мотопед “марка” с per [рег.номер на МПС] , с рама _номер/ и двигател /номер/, и на паричните суми от 66 335,42лв./шестдесет и шест хиляди триста тридесет и пет лева и 42 стотинки / и 7271,50 евро/ седем хиляди двеста седемдесет и едно евро и петдесет цента/ и ГЛОБА в размер на 4000лв. /четири хиляди лева/;
Приложен е чл. 59, ал.1 и 2 от НК като е зачетено предварителното задържане на подсъдимия А. по мярка за неотклонение “задържане под стража” от 25.02.2010г. до 28.06.2011г. и по мярка за неотклонение „домашен арест”, считано от 29.06.2011г. до 05.06.2014г.;
На основание чл. 23 ал.1 от НК на подсъдимия Ш. е наложено общо най-тежкото наказание от определените му с присъдата, а именно лишаване от свобода за срок от три години, което на основание чл. 66, ал.1 от НК е отложено за изпълнение с изпитателен срок от пет години, към което на основание чл. 23 ал. 3 от НК са присъединени наказанията конфискация на лек автомобил “марка” с per. [рег.номер на МПС] , с рама /номер/ и с двигател /номер/, и глоба в размер на 4000лв. /четири хиляди лева/;
На основание чл. 59 ал.1 и 2 от НК е зачетено предварителното задържане на подсъдимия Ш. по мярка за неотклонение “задържане под стража”, считано от 26.02.2010г. до 28.06.2011г. и по мярка за неотклонение, домашен арест”, считано от 29.06.2011г. до 05.06.2014г.;
На основание чл. 53 ал. 2 б. “б” от НК в полза на държавата е отнета сумата от 19 570лв. /деветнадесет хиляди и петстотин и седемдесет лева/.
В останалата част първоинстанционната присъда №1 от 10.01.2014 г. по нохд №532/2012 г. на Окръжен съд гр.Шумен е ПОТВЪРДЕНА.
І. По наведеното в жалбата основание по чл. 348, ал.1,т.2 от НПК за допуснати съществени процесуални нарушения :
1/. Пределите на настоящата касационна проверка са в рамките на обжалваната осъдителна част на новата присъда, на посочените в жалбата основания по обвинението срещу подс.А. за престъпление по чл. 252, ал.2 от НК и по обвинението срещу подсъдимите А. и Ш. за престъпление по чл. 214, ал.2, т.2 от НПК вр. с чл.213, ал.3,т.2 от НК.
Основателно в жалбата се претендира неяснота и непълнота в мотивите на присъдата в осъдителната й част по обвинението срещу подс.А. за престъпление по чл.252, ал.2 от НК. Като последна инстанция по фактите ВАС е бил длъжен не само да провери относимостта и достоверността на доказателствата и доказателствените средства, въз основа на които първостепенният съд е основал констатациите си, но и да формира свои собствени фактически изводи относно обстоятелствата на обвинението. В тази връзка съдът е трябвало да приложи правилата по чл. 314 - чл. 317 от НПК като изложи своите мотиви и по фактите и по правото. Съставът на ВАС е следвало да изясни механизма на извършване инкриминираното деяние, неговия характер и последици. В признаците на престъплението като фактическо обвинение са включени данни за причинени вреди и за получени от дееца неправомерни доходи в значителни размери. Не са анализирани доказателствените източници за изясняване на обстоятелствата от предмета на доказване по чл. 102 от НПК в тази насока. Според обвинителния акт, „с дейността си подс.А. е получил значителни неправомерни доходи в размер на 82 720 лева.”/ цитат от диспозитива на обвинителния акт/ , както и „са причинени значителни вреди” на лицата Ю. Ю. в размер на 63 500 лева, на А. Х. в размер на 15 650 лева, на Шерифе Ш. в размер на 1200 лева / цитат от диспозитива на обвинителния акт/, по което обвинение няма формирани фактически и правни изводи. Не е изследвано съдържанието на събраните гласни и писмени доказателствени средства за изясняване не само броя на кредитните сделки за инкриминирания период с лицата – свидетелите Ю. и С. Я., Ю. Ю., П. Г., А. Х., Р. Я., Ф. Н., Шерифе Ш., но и да се установи размерът на кредитните суми. Не са направени фактически изводи какви парични средства и на каква отделна и обща стойност са били дадени в заем. Няма анализ на доказателствените източници какви доходи са придобити от инкриминираната дейност на подс.А. в резултат на кредитните сделки. Обстоятелствата предмет на доказване са изисквали, освен установеното от обективна страна за извършваните банкови сделки от дееца, състоящи се в даване на парични кредити без подс.А. да притежава съответно разрешение съгл. чл. 1, ал. 4, 1 от Закона за банките, респ. уведомление на БНБ, съгл. чл. 3 от Закона за кредитните институции, без да има регистрация в БНБ в съответствие със Закона за кредитните институции, но така също и изясняване на техния брой и доходът от тази дейност. По делото не са анализирани многобройните гласни доказателствени източници – показанията на цитираните по-горе свидетели, които са изяснили, че подсъдимият А. е получавал възнаграждение за даваните от него кредитни заеми като е формирал печалба за себе си от получателя на средствата. Съдът е трябвало да обсъди доказателствените източници, които възпроизвеждат фактическите данни, независимо дали насрещната материална облага е договорена писмено или устно, дали получените от подс.А. парични суми са като лихва или като парична стойност за забава под формата на капитализирана лихва, прогресираща с изтичането на различни периоди от време, дали е учредена ипотека или е обезпечена със запис на заповед. Независимо от факта, че свидетелите не могат да възпроизведат конкретно каква е била абсолютната величина на уговорената с подсъдимия лихва във всеки конкретен от инкриминираните случаи, уговорката за лихва в полза на кредитодателя е следвало да се изясни като разликата между взетите в заем пари с действително върнатите от кредитополучателя суми по кредита. Липсата на анализ на доказателствените източници, който да доведе до изводи в отговор на въпроса – настъпили ли са вреди; ако са настъпили дали те са значителни или не; получени ли са доходи от дееца и дали те са значителни или не, е компрометирала възможността съдът да формира констатации по фактическото обвинение за престъплението по чл.252 , ал.2 от НК. В конкретния случай решаващият съд е следвало да преценява причинените вреди и тяхната значителност или не, не само „предвид стойността на лихвения процент”/ цит. от мотивите на присъдата/, но от разликата между получените и върнати суми. По този начин съдът е нарушил принципни положения по чл. 13 и чл. 14 от НПК в процеса на изясняване обстоятелствата от предмета на доказване в наказателния процес за разкриване на обективната истина и за вземане на решения по вътрешно убеждение. Съответно, съдът не е изпълнил и задължението си по 339, ал.3, вр. с чл. 305, ал.3 от НПК да изложи мотиви приел ли е за установени или не в новата присъда обстоятелствата съгласно обвинителния акт и кои въз основа на кои доказателствени източници. Не е ясно каква е волята на съда / спр. на стр.14 от мотивите присъдата по внохд№52/2015 год. на ВАС , абз. Последен/ на коя от двете съдебни експертизи : ССЕ или СИЕ съдът дава вяра. Съдебно-счетоводната експертиза / спр. на л.624- л.632 от нохд№532/12 год. на ШОС, приобщена в съдебното производство, посочва размерите на дадените в заем суми, но не дава точен разчет за размерите им поотделно и общо върнатите суми по кредитите като заключава, че не може да отговори каква е разликата между отпуснатите от подс. А. суми и сумите - върнати на кредитора от всеки един от процесните свидетели. За разлика от тези изводи, в изготвената преди това в един по-ранен процесуален стадий от същото вещо лице- Р. В. А. съдебно- икономическа експертиза / СИЕ, спр. на стр. 81-85 от ДП/ е направен разчет на получените кредитни суми и на върнатите суми, ведно с лихвите, базата на данните за уговорените по тях лихви, посочена е и разликата между тези суми. Съдът е бил длъжен да даде отговор в мотивите на присъдата на кое от тези експертни заключения дава вяра и защо. Няма анализ и на данните от протоколите за претърсване и изземване на парични суми в лева и валута от гаража, жилището и лекия автомобил на подс.А. „Форксваген В.”,с ДК№Н636АН, от където са иззети записи на заповеди за различни суми спрямо различни лица; множество празни бланки - записи на заповед; парични средства в значителни размери като сумите 294 700 лева, 29 035 евро и др. суми, описани в протоколите за претърсване и изземване. Тези фактически данни не са съпоставени с данните, че подсъдимите А. и подс.Ш./ баща и син/ не са полагали общественополезен труд , а са получавали инвалидни пенсии. Тези обективни данни не са обсъдени на базата на данните за реализираните от инкриминираната дейност доходи от кредитните сделки. В обсъжданата част на новата присъда съставът на ВАС отново е повторил констатираните в отменителното решение на ВКС по нд №1268/14 год. , І н.о. нарушения в оценъчната дейност на съда за механично и схематично възпроизвеждане съдържанието на доказателствените източници, без съвкупен анализ на тяхното съдържание и в логическа връзка помежду им. Показанията на свидетелите - заемополучатели възпроизвеждат първични и преки доказателства относно размерите и условията на всеки конкретен кредит, и съответно на размерите на взетите и на върнатите суми по тях . Следователно, не са изпълнени и задължителните указания в отменителното решение на ВКС, съгласно чл. 355, ал.1 ,т.3 от НПК, за отстраняване на допуснатите съществени процесуални нарушения от предходния въззивен състав на ВАС.
Допуснатите процесуални нарушения са съществени и изпълват признаката по чл. 348, ал. 3, т.1 вр. с ал. 1, т.2 от НПК за отмяна на присъдата в тази й част. Те са изразени в непълни и неясни, а на места и липса на мотиви относно фактическите и правни изводи по повдигнатото обвинение, както и в нарушаване на принципните правила за изграждане на вътрешното убеждение на съда. Допуснатият порок в процесуалната дейност на съда е ограничил правото на защита подс.А. да узнае какво е действителното съдържание на мотивите на съда по повдигнатото му обвинение за престъпление по чл. 252, ал.2 от НК.
2/. В останалата част на мотивите на присъдата не са допуснати нарушения на процесуалните правила относно постигане на формалната правилност на вътрешното убеждение на състава на ВАС и касационната жалба на защитата на подсъдимите е неоснователна.
ІІ. Оплакването по чл. 348, ал.1, т.1 от НПК за нарушение на материалния закон:
1/.Проверката за приложението на материалния закон по повдигнатото срещу подс.А. обвинение по чл. 252, ал.2 от НК не може да бъде осъществена преди да бъдат установени фактите от предмета на доказване при постигане на формалната правилност на вътрешното убеждение на съда по тези факти. Следва да се отбележи обаче, че при прилагане на закона решаващият съд трябва да съобрази размера на дадените в заем на процесните свидетели парични средства за преценката налице ли са признаците на квалифицирания, или на основния състав на лихварство по чл. 252 от НК. За отговорността за престъплението е достатъчно установяване факта на предоставяне на парични средства под формата на заеми срещу възнаграждение за ползването им, което се извършва от дееца без съответно разрешение за осъществяване по занятие банкови, застрахователни или други финансови сделки. Дали уговорката за лихва фактически се е осъществила или е довела до разместване на имуществени блага, е въпрос на преценка за наличието на признаците на основния или квалифициран състав на лихварството. За квалифицирания състав е
необходимо полученото възнаграждение да формира печалба за предоставилия средствата; насрещната материална облага – договорена или получена като лихва или като парична стойност за забава под формата на капитализирана лихва и пр., прогресираща с изтичането на различни периоди е „вредата” за другиму; когато тя е значителна по размер е налице един от признаците на квалифицирания състав. Уговорката за лихва в полза на дееца може да се установи и не само като абсолютна величина, но и като разлика между взетите в заем пари и действително върнатите парични суми от кредитополучателя на дееца. Настоящият съдебен състав счита, че при престъплението лихварство лихвата следва формира вредата за кредитополучателя, тъй като , макар и уговорена , тя е елемент от забранена от закона сделка. В този случай лихвата не може да се счита за „присъщ елемент на кредитирането” . Тази теза е вярна само в случаите, в които лихвата се уговаря в рамките на една законна дейност, каквото приложение тя би имала в условията на гражданскоправна сделка по заемане на пари между частноправни субекти по смисъла на чл. 240 от ЗЗД, или при банкиране от правоимащ субект - ЮЛ, действащо съгласно установената позитивно-правна уредба в страната, но не и в случаите по чл. 252 от НК, в които законът инкриминира кредитна дейност извън монопола на банките.
Настоящият съдебен състав споделя тезата, че понятието „значителни вреди” е изяснено по съдържание в съдебната практика. Съгласно тълкуването, дадено в решение №312 от 27.06-08 год. по нд№273/08 год. на ІІІ н.о. на ВКС, размерът на значителните вреди се определя от размера на 14 минимални работни заплати в установения в страната размер на минималната работна заплата за времето на извършване на деянието. По най-близката аналогия за съотношенията, в които се определят имуществените вреди в „големи размери„ и в ”особено големи размери”, съгласно ТР №1/98 г. на ОСНК на ВКС, се извежда и признака значителност на вредите в съставите на редица увреждащи престъпления в Особената част на НК. При изясняване на наличието или не на тези признаци от състава на престъплението съдът трябва да съобрази, че при продължените престъпления, какъвто по правната си конструкция представлява съставът на чл. 252, ал.2 от НК, размерът на причинените вреди, респ. на получените неправомерни доходи трябва да се определя с оглед общия размер на предмета на отделните кредитни сделки, които трябва да са не по-малко от три, за да обусловят отделното изпълнително деяние. Престъпният резултат - причинените другиму значителни вреди и/ или получените от дееца значителни неправомерни доходи, се кумулират от всяко повторимо във времето отделно деяние, което продължава дотогава, докато не бъде прекъснато с факта на неговото разкриване.
2/. Законът е приложен правилно въз основа на установените фактически обстоятелства за инкриминираната дейност на подс.Ш.. Неоснователно се изтъква нарушение на материалния закон при извеждане квалификацията на деянието на подс.Ш. под признаците на обвинението за престъпление по чл. 252, ал.1 от НК. Неоснователно се твърди от защитата в жалбата и в съдебното заседание пред ВКС, че след като подс.Ш. е извършил само четири броя кредитни сделки за продължителен период от време от около две години, той не е действал по занятие, както се изисква в чл. 252, ал.1 от НК, поради което изводите на съда противоречали на съдебната практика в ТР №3/71 год. на ВС, съгласно която „системно” извършване означава устойчивост и трайност на престъпната дейност, каквато в случая не била налице. Съставът на ВКС подкрепя правилността на аргументите в мотивите в тази част от присъдата на ВАС /спр. л.47- л.50 от мотивите/. Безспорно е установено, че подс.Ш. е извършвал за времето от 2005 год. до м.ноември 2007 год. действия, изразяващи се в банкови сделки - даване на парични кредити на лицата за които той не притежава изискващото се съответно разрешение съгл. чл. 1, ал. 4, 1 от Закона за банките, респ. уведомление на БНБ, съгл. чл. 3 от Закона за кредитните институции/ ЗКИ, в сила до 30.03.2009 год./, както и регистрация в БНБ, в съответствие със действащият към времето на деянието/ ЗКИ/. Според трайната съдебна практика на ВС и ВКС системността на деянието означава отделните прояви да са най-малко три на брой като между тях да е налице устойчивост и трайност в начина на извършването им, еднаквата обстановка, идентичността на субекта и в еднородното субективно отношение/ в случая при пряк умисъл/ спрямо общественоопасния характер на деянието и последиците от него. Тези характеристики са изведени правилно в конкретния случай. Поредицата от сделки е съставомерна когато те са насочени към получаване на траен източник на доходи, независимо дали доходът от тази дейност е единствен, основен, главен или второстепенен, дали деецът има и други източници на доходи или не. За съставомерността на деянието по основания състав не е необходимо да се установият нито вреди за другиго , нито неправомерни доходи за дееца. Престъплението е на просто извършване. Изпълнителното му деяние е довършено само с факта на трайното и устойчиво проявление на даването на парични кредити в нарушение на банковия монопол не по-малко от три пъти. Времевото разпределение на процесните четири кредитни сделки за срока от две години не нарушава взаимната връзка помежду им като еднаквия им механизъм на извършване и еднаквост на субективното отношение на дееца към всяка от тях.
3/. Не е нарушен законът и при правната оценка на установените факти по обвинението срещу подсъдимите баща и син А. и Ш. за престъплението по чл. 214 ал. 2 т. 2 вр. чл. 213а, ал.3 т. 2, вр.ал. 2 т. 4 от НК вр. чл. 26 ал.1 от НК.
Безспорно е доказано авторството на двамата подсъдими при съизвършителство в осъществяване на деянието. Установени са изпълнителното деяние, предметът на посегателството и престъпните последици- значителни имуществени вреди. Не се споделят доводите на защитата за обективна и субективна несъставомерност на действията на двамата подсъдими по обвинението за изнудване, тъй като свидетелите са били принудени „да предприемат дължимо поведение” спрямо подсъдимите; че свидетелите „са имали неизпълнени задължения към тях като към кредитори и следвало да им връщат взетите от тях в заем суми ведно с уговорените лихви”. Съставът на ВКС изразява несъгласие с тази теза, тъй като противоречи на фактите по делото и на закона.
Защитата неоснователно претендира, че предизвиканото от адресатите на принудата имуществено разпореждане в полза на подсъдимите е „дължимо поведение” на процесните трима пострадали. Игнорират се безспорно установените по делото фактически данни, събрани от гласните доказателствени средства, че пострадалите са предприели това поведение „противно на волята си” в резултат на оказаната им от подсъдимите принуда чрез сила и заплашване да осъществят имуществено разпореждане.
Установено е от фактическа страна, че свидетелите са били принудени със сила и заплашване да платят на подсъдимите поисканите от тях парични суми, по начин и при условия, които са били противни на волята им. Тяхната воля изцяло е била манипулирана чрез интензивността на принудата, чрез която им е въздействано от двамата подсъдими. Поисканото от подсъдимите конкретно поведение от пострадалите, дори и да е било във връзка с изпълнение на дължима / според подсъдимите/ парична престация, е постигнато чрез нарушаване правото на индивида на свободно формиране волята му за предприемане на конкретно поведение, което може да е свободно само ако без външна намеса е продиктувано съобразно нуждите и потребностите на индивида.
Престъплението има за непосредствен обект обществените отношения относно правото на собственост и по характера си е увреждащо имуществената сфера на пострадалите лица, без оглед на това дали е имало имуществена претенция от страна на дееца към пострадалия и дали тя е била основателна или неоснователна. Ето защо, е неоснователно твърдението на защитата, че поведението на подсъдимите не е престъпно. Твърдението, че подсъдимите не са причинили имотна вреда на всеки от тримата пострадали, тъй като те са им били длъжници с взетите от подсъдимите в кредит парични суми е невярно, тъй като сделките са противоречащи на закона и не пораждат правни последици за страните. Инстанциите по фактите са изложили съображения в мотивите си относно начина на формиране сумата от 19 570 лева като предмет на престъплението, която съдът е приел за имотна вреда от деянието по чл. 214, ал.2, т.2 и т.1, вр. чл. 213а, ал. 3, т. 2 и ал.2, т.4 от НК.
Мотивирано е приложението на разпоредбата на чл. 53, ал.2,б.”б” от НК. Отнемането на сумата 19 570 лева в полза на държавата е законосъобразно. Тази сума представлява придобитото чрез престъплението по чл. 214 от НК имущество, за което са осъдени подсъдимите А. и Ш.. Тази сума не подлежи на връщане или на възстановяване, тъй като е предмет на забранено от закона банкиране между физически лица.
Не са нарушени правилата относно определяне на предвиденото наказание конфискация ПО ОТНОШЕНИЕ НА ПОДС.А. за престъплението по чл. 214, ал. 2,т.2, вр. с чл. 213а, ал.3,т.2, вр. с ал. 2, т.4 от НК, вр. чл. 26 от НК. Законосъобразно е постановено сумите от 66 335,42 лева, сумата 7 271,50 евро, както и мотопед „Б.”-50 с рег. [рег.номер на МПС] , собственост на подс.А., да са обект на наказанието конфискация като кумулативно наказание заедно с наказанията лишаване от свобода и глоба, в съответните им предвидени размери. Не са нарушени правилата по чл. 44 – чл. 45 от НК в Общата част на НК относно индивидуализирането на предметите на конфискацията, когато тя се осъществява спрямо отделна част от имуществото на подсъдимия, както е в случая. Индивидуално посочените суми и вещ са точно, ясно и конкретно определени, а не са механично избрани от решаващият съд. Тяхната стойност съответства на тежестта на извършеното престъпление, обусловена е от броя на квалифициращите обстоятелства, величината на предмета на престъплението извън инкриминираната и на имотното състояние на подсъдимия, поради което твърдението, че са произволно взети вещи от патримониума на подсъдимия е несъстоятелно. Цитираното в жалбата решение №472/17.12.2009 год. по н.д. № 488/09г. на ВКС, ІІ н.о. се отнася до друга, различна материалноправна хипотеза и е несъответно на конкретните фактически обстоятелства по делото.
ІІІ. По наведеното основание - явна несправедливост на наказанието по чл.348, ал.1,т.3 от НПК:
Неоснователно се претендира явна несправедливост на наложените за престъплението по чл. 214, ал. 2,т.2, вр. с чл. 213а, ал.3,т.2, вр. с ал. 2, т.4 от НК и чл.26, ал.1 от НК наказания на двамата подсъдими и по чл. 252, ал.1 от НК за подс.Ш.. Ограниченията на личната свобода на двамата подсъдими с наложените им мерки за неотклонение „задържане под стража” и „домашен арест” не могат да са коректив на определените им наказания, тъй като мерките за неотклонение изпълняват различни задачи и цели от целите на наказанието. Както е известно съгласно чл.57 от НПК мерките за неотклонение се вземат с цел да се попречи на обвиняемия да се укрие, да извърши престъпление или да осигури привеждането в изпълнение на влязлата в сила присъда, докато съгл. чл. 36 от НК наказанието се налага, за да се поправи и превъзпита осъденият към спазване на законите и добрите нрави, да му се въздейства предупредително, така и върху другите членове на обществото. Ето защо мерките за неотклонение не са фактори на предупредителната и възпираща роля на наказанието за извършеното престъпление. Петгодишният срок на отлагане изпълнението на наложените на подсъдимите наказания е съобразен с изискванията за законност, справедливост и съразмерност с тежестта на извършеното от подсъдимите. Споделят се съображенията на решаващият съд при индивидуализацията на наказанията им, че по отношение на двамата подсъдими са налице изключителни смекчаващи отговорността обстоятелства, каквито са тежкото здравословно състояние на всеки от тях, отдалечеността на извършените деяния във времето, чистото им съдебно минало. Правилно са интерпретирани индивидуализиращите отговорността на всеки от двамата подсъдими обстоятелства за приложение спрямо тях разпоредбата на чл. 55 ал. 1 т. 1 от НК за извършеното по чл.214 от НК- за двамата и по чл. 252, ал.1 от НК за подс.Ш.. Правилно е изведено с оглед данните за тежестта на извършеното и невисоката обществената опасност на дейците както и предвид постигане целите на наказанието по чл. 36 от НК, наличието на основанието по чл.66, ал.1 от НК за отлагане изпълнението на наложените им наказания лишаване от свобода за един максимално продължителен срок от по пет години, считано от влизане в сила присъдата , който срок ефикасно ще гарантира постигане на целите на наказанието.
Съставът на ВКС, ІІІ н.о., воден от тези мотиви и на основание чл. 354, ал. 3, т.2, вр. с чл. 348, ал. 3,т.1 от НПК намира , че присъдата само в частта по обвинението срещу подс.А. по чл. 252, ал.2 от НК и само в частта относно по приложението на чл. 23 от НК по отношение на подс.А., следва да бъде отменена, а делото в отменената част да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на ВАС.
В останалата част, съгласно чл. 354, ал.1,т.1 от НПК присъдата на ВАС като законосъобразна следва да бъде оставена в сила, поради което
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯВА нова въззивна присъда № 4 от 02.04.2015 год., постановена по ВНОХД№ 52/2015 год. на ВАРНЕНСКИЯ АПЕЛАТИВЕН СЪД, САМО В ЧАСТТА по обвинението срещу подсъдимия М. Ш. А. ЕГН: [ЕГН] за престъпление по чл. 252, ал.2, вр. ал. 1 от НК и САМО В ЧАСТТА, в която по отношение на подсъдимия М. Ш. А. е приложен чл. 23, ал. 1 и ал. 3 от НК и ВРЪЩА ДЕЛОТО В ОТМЕНЕНАТА ЧАСТ за НОВО РАЗГЛЕЖДАНЕ от същия съд, в друг състав, от стадия на съдебното заседание.
В ОСТАНАЛАТА ЧАСТ ОСТАВЯ В СИЛА нова въззивна присъда № 4 от 02.04.2015 год. постановена по ВНОХД№ 52/2015 год. на ВАРНЕНСКИЯ АПЕЛАТИВЕН СЪД.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:
|