Р Е Ш Е Н И Е № 60272 гр.София, 15.12.2021 г. Върховният касационен съд на Република България, четвърто гражданско отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и втори ноември две хиляди двадесет и първа година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Василка Илиева ЧЛЕНОВЕ: Борис Илиев Ерик Василев при секретаря Ани Давидова и прокурора като разгледа докладваното от Борис Илиев гр.д.№ 874/ 2021 г. за да постанови решението, взе предвид следното: Производството е по чл.290 ГПК. С определение № 415/ 21.05.2021 г. по настоящето дело по жалби на „Юробанк България“ АД /ищец/ и Л. И. Г. /ответник/ е допуснато касационно обжалване на въззивно решение на Софийски апелативен съд № 12262 от 06.11.2020 г. по гр.д.№ 623/ 2020 г., с което в отношенията между „Юробанк България“ АД и Л. И. Г. е признато за установено, че Л. И. Г. дължи на „Юробанк България” АД сумата 94 431,49 лв /48 282,05 евро/ главница, ведно със законната лихва от 03.11.2017 г до окончателното изплащане на сумата по договор за потребителски кредит от 12.09.2008 г., като искът е отхвърлен за разликата до пълния предявен размер от 67 167,92 евро, равни на 77 491,51 швейцарски франка към 20.06.2018 г. По доводите за недопустимост на обжалвания акт е взето становище в определението за допускане на касационното обжалване, които не е необходимо да се преповтарят. Обжалването е допуснато по при условията на чл.280 ал.1 т.1 ГПК по процесуалноправните въпроси 1. за задължението на въззивния съд при постановяване на решение да се основава на установените по делото факти и обстоятелства, като обсъди всички доводи на страните и 2. следи ли съдът служебно за нищожността на сделка с потребител поради наличие на неравноправни клаузи, въз основа на която страна по делото претендира за нея да са възникнали права, и без страните да са се позовали на нищожността и на кои основания. По първия въпрос е установена съдебна практика с решение № 86 от 06.07.2020 г. по т.д.№ 761/ 2019 г., II т.о. и цитираните в него предходни актове на ВКС по същия въпрос. Според установената практика съдът е длъжен да определи правилно предмета на спора и обстоятелствата, които подлежат на изясняване, като обсъди всички доказателства по делото и доводите на страните. Той е длъжен да прецени всички правнорелевантни факти, от които произтича спорното право и да обсъди в мотивите на решението доказателствата, въз основа на които намира някои от тези факти за установени, а други за неосъществили се. Доколкото въззивният съд е инстанция по съществото на спора, той следва да осъществи същата дейност като първата инстанция, а именно – да определи приложимия закон и с оглед на него да прецени основателността на предявения иск, като изходи от фактическите твърдения на страните и относимите към спора факти, да прецени дали тези факти са доказани и да подведе установеното фактическо положение под приложимата правна норма. За да даде защита и санкция на спорните права, съдът е длъжен в мотивите на решението си да изложи фактическите си и правни изводи след обсъждане в тяхната съвкупност на всички доводи на страните и на всички релевантни за спора доказателства, които са били събрани по делото /решение № 92/ 06.11.2019 г. по т.д.№ 2100/ 2018 г., І т.о. и цитираните в него/. По втория въпрос съдебната практика е установена трайно с актове на ВКС /решение № 87/ 16.11.2020 г. по.т.д. № 2165/ 2019, І т.о., решение № 23/ 07.07.2016 г. по т.д.№ 3686/ 2014 г., І т.о., решение № 142/ 01.08.2018 г. по т.д.№ 1739/ 2017 г., ІІ т.о. и др./. В тях е прието е, че предвид задължителна практика на СЕС, постановена по транспонирани в ЗЗП разпоредби на общностното право /Директива № 93/13/ЕИО/ и постановките на т.1 и т.3 от Тълкувателно решение № 1/ 09.12.2013 г. по тълк.д.№ 1/ 2013 г., ОСГТК, ВКС/, първоинстанционният и въззивният съд следят служебно за наличие по делото на фактически и/или правни обстоятелства, обуславящи неравноправност на клауза/и в потребителски договор. Възражението на потребителя за неравноправния характер на договорна клауза не се преклудира с изтичане на срока за отговор на исковата молба по чл.131 или чл.367 ГПК и може да бъде наведено за първи път и във въззивното производство, като ограниченията на чл.266 ГПК не се прилагат. Когато констатира наличие на фактически и/или правни обстоятелства, обуславящи неравноправност на клауза/и в потребителски договор, решаващият съдебен състав е длъжен с оглед принципа на състезателност, да уведоми страните, че ще се произнесе по неравноправния характер на клаузата/ите, като им даде възможност да изразят становище и да ангажират доказателства. Когато неравноправен характер на клауза в потребителски договор е констатиран служебно от ВКС за първи път в производството по чл.290 ГПК, делото се връща на въззивния съд за ново разглеждане с оглед гарантиране правото на защита на страните да изразят становище и представят доказателства. Обжалваното въззивно решение не съответства на така установената практика, защото в него не са подложени на обсъждане всички доводи на жалбоподателя и тези в отговора срещу въззивната жалба, а фактическите изводи на съда са базирани на експертно заключение, несъответстващо на останалите му установявания. Освен това съдът е направил фактическа констатация, че кредитът е бил усвоен и отпуснат в евро, а е в диспозитива на решението е установил наличие на задължения в лева. Също така съдът е намерил в мотивите си за нищожни, като неравноправни, клаузите по чл.1 и чл.23 от договора, първата относно валутата на сделката, а втората - прехвърляща риска от поскъпване на валутата по кредита изцяло върху потребителя. Той обаче не се е произнесъл как това се отразява на задължението за главницата, нито е държал мотиви по направените още в отговора срещу исковата молба възражения за неравноправността на клаузите по чл.2, чл.6 и чл.21 от договора. Съдът освен това не е констатирал възможността допълнителни споразумения към договора за кредит също да са нищожни, като представляващи спогодба върху неравноправни клаузи от потребителски договор и не е дал възможност на страните да вземат становище по този въпрос. Както е изяснено в посочената по-горе практика, установяването на такава възможност в производството по чл.290 ГПК задължава касационната инстанция да върне делото на въззивния съд за изпълнение на процесуалните му задължения. При новото разглеждане на спора въззивният съд следва да вземе предвид установеното по делото, че със сключения на 12.09.2008 г. между страните по делото договор те са постигнали съгласие банката да предостави на ответника сумата 45 180 евро в швейцарски франкове по курс „купува“ на банката за швейцарски франк към евро в деня на усвояване на кредита. Ответникът се задължил да погаси кредита на 300 месечни вноски в швейцарски франкове. Ответникът приел да плаща и възнаградителна лихва, която се определяла от базовия лихвен процент на банката за жилищни кредити в швейцарски франкове /5 % към момента на сключване на договора/, увеличен с 5,5 пункта. В чл.6 ал.3 било уговорено, че при промяна на базовия лихвен процент размерът на погасителните вноски се променя автоматично, за което с подписване на договора кредитополучателят давал своето неотменимо съгласие. В чл.21 от договора било посочено, че кредитополучателят има право да поиска от банката да превалутира предоставения му кредит в швейцарски франкове, съответно в български лева или евро по обявения курс „купува” на банката за швейцарски франкове на датата на превалутирането, както и да прилага по отношение на превалутирания кредит лихвените проценти, обявени от банката. Според чл.22 от договора под превалутиране се разбира промяна на валутата, в която се изчислява стойността на задължението, при което следва да се приложи съответния лихвен процент, приложим за новата валута на кредита при изчисляване на лихвата по същата. А в чл.23 от договора е обективирана декларация на кредитополучателя, че е запознат и съгласен с обстоятелството, че промяната на обявения от банката курс купува и/или продава на швейцарския франк към българския лев или евро, както и превалутирането може да има за последица, включително в случаите на чл.6 ал.2, повишаване на размера на дължимите погасителни вноски по кредита, изразени в лева/евро, като напълно приема да носи за своя сметка риска от такива промени и повишаване, както и че е съгласен да поеме всички вреди /включително и пропуснати ползи/, произтичащи от промяната на валутните курсове и новите лихви, приложими по превалутирания кредит. Кредитополучателят декларирал също в ал.2 на чл.23 от договора, че изцяло е запознат и разбира икономическия смисъл и правните последици на разпоредбите на чл.6 ал.2 и чл.21 - 23 от договора, както и че е съгласен с настъпването им. На 30.09.2008 г. по разплащателна сметка на кредитополучателя в швейцарски франкове, открита при „Юробанк България” АД, постъпила сума в размер на 72 650 швейцарски франка с основание „усвояване на кредит”. На същата дата от сметката бил извършен превод в размер на 71 559,36 швейцарски франка, която сума била превалутирана на 44 502,28 евро, преведени по друга разплащателна сметка на кредитополучателя. Търговският курс „купува” за швейцарски франк към лева на посочената дата бил 1,2186 лв за 1 швейцарски франк. На 14.11.2008 г. банката прехвърлила на „Бългериан ритейл сървисиз“ АД вземанията си по договора, след което между дружеството - цесионер и ответника били сключени пет допълнителни споразумения, с които било договорено временно облекчено погасяване на кредита, но и капитализиране на дължима лихва като главница, включително увеличената при условията на чл.6 ал.3 от договора възнаградителна лихва. На 10.07.2012 г. ответникът преустановил заплащането на дължимите погасителни вноски. На 23.12.2016 г. „Бългериан ритейл сървисиз“ АД прехвърлило обратно на „Юробанк България“ АД вземанията по договора за кредит, след което банката изпратила до ответника чрез нотариус уведомление за цесията и изявление за обявяване на кредита за предсрочно изискуем. На 09.08.2017 г., 24.08.2017 г. и 09.09.2017 г. по различно време куриер на нотариуса търсил ответника на адреса му и като не го открил, оставил съобщение в пощенската му кутия и залепил уведомление на входната врата. Неоснователни са доводите на касатора – ответник, че при така осъщественото връчване уведомлението не може да се счита достигнало до него. В тази насока въззивният съд е изложил правилни съображения и законосъобразно е намерил обявяването на предсрочната изискуемост за доказано. Въз основа на нея банката поискала и получила заповед за изпълнение и изпълнителен лист за вземанията по договора, срещу която заповед ответникът възразил и било образувано настоящето производство. Платените суми от кредитополучателя по договора за кредит преди издаване на заповедта за изпълнение били в общ размер 22 258,05 швейцарски франка. При тези фактически установявания неправилен е изводът на въззивния съд, че макар кредитът да бил предоставен в швейцарски франкове, след като кредитополучателят не е имал достъп до сметката с швейцарски франкове, той дължи връщане на сумата в евро. Като е прието в практиката на ВКС, основана на решения на СЕС, понятието „основен предмет на договора“ по смисъла на чл.4 пар.2 от Директива 93/13 обхваща договорна клауза, включена в договор за кредит, изразен в чуждестранна валута, която не е била индивидуално договорена и по силата на която кредитът трябва да се погасява в същата чуждестранна валута, в която е бил договорен, при условие, че клаузата е изразена на ясен и разбираем език. Не се прави преценка на неравноправния характер на посочените в споменатата разпоредба клаузи, само ако след самостоятелно изследване на всеки отделен случай компетентната национална юрисдикция приеме, че те са били изразени от продавача или доставчика, на ясен и разбираем език /решение № 314/ 20.07.2019 г. по т.д.№ 1766/ 2016 г., ІІ т.о., решение № 67/ 12.09.2019 г. по т.д.№ 1392/ 2018 г., І т.о. и др./. Уговорка относно валутата на кредита по договори за банков кредит, в която кредитът се отпуска и в която следва да се връща, е „основен предмет на договора” и в случаи като този ВКС константно приема, че тя е изложена в договора ясно и разбираемо. Такава уговорка не е нищожна, като неравноправна, затова съдът по същество не може да установи съществуването на задължения в различна от уговорената валута. В цитираната практика се приема също, че клаузата по чл.3 ал.1 също касае основния предмет на договора, а именно - определянето на размера на възнаградителната лихва като сбор от две компонентни – константна надбавка (5,5 пункта) и базов лихвен процент на банката за жилищни кредити в швейцарски франкове (5 % към момента на сключване на договора). Затова въпросът за неравноправността й може да бъде разглеждан единствено и само, ако уговорката е неясна и неразбираема - чл.145 ал.2 ЗЗП. В случая клаузата е изложена разбираемо и с подписването на договора страните са изразили съгласието си с конкретния размер на базовия лихвен процент, съответно с цената на предоставения кредит и погасителния план към него. Приемането на тази клауза за нищожна би довело до нищожност на целия договор. Последица от това би било възникване на вземане на банката за връщане, поради начална липса на основание, на целия предоставен от нея паричен ресурс, което не съответства на интереса на потребителя /срв. и решение № 384/ 29.03.2019 г. по т.д.№ 2520/ 2016 г., І т.о./. За нищожна /като неравноправна/ посочената практика възприема и клауза от договор за банков кредит, предвиждаща възможност по време на действието на договора банката да промени базовия си лихвен процент за жилищни кредити, което да води до автоматично увеличаване на размера на погасителните вноски. Това е така, дори ако кредитополучателят с подписването на договора дава своето неотменяемо и безусловно съгласие с действието на такава клауза. Ако тя не е индивидуално договорена, също се явява неравноправна, тъй като задълженията на кредитополучателя по вноските се определят въз основа на неясни критерии и при едностранно решение на банката. Затова въззивният съд следва да даде възможност на страните да вземат становище по валидността на клаузата на чл.6 ал.3 от договора и да постанови приема ли същата за неравноправна. Няма значение обстоятелството, че по делото не е предявен иск за възнаградителна лихва. Ако клаузата е нищожна, това пряко ще рефлектира върху размера на задължението за главницата, тъй като извършените от кредитополучателя плащания до предсрочната изискуемост ще имат различен погасителен ефект. Становище за неравноправност следва да бъде искано от страните и по клаузата на чл.3 ал.5 от договора, както и по допълнителните споразумения към него. Следва да се има предвид, че съгласно установената практика допълнителни споразумения към основен договор за банков кредит, сключени въз основа на неравноправни клаузи от основния договор, са нищожни, както на основание чл.366 ЗЗД, така и поради уговорено с тях олихвяване на лихви /срв. решение № 60160/ 08.06.2021 г. по т.д.№ 2751/ 2019 г., І т.о. и цитираните в него/. Що се касае до клаузата на чл.23 от договора, съдът възприема доводите на касатора-ищец, че тя би била валидна, ако е индивидуално договорена. Въпрос на фактическа констатация обаче е налице ли е такова договаряне, а в случая въззивният съд правилно е приел отсъствие на доказателства за това. В цитираните по-горе съдебни решения на ВКС клауза със същото съдържание последователно е възприемана за нищожна като неравноправна, при неиндивидуалното й уговаряне. Средният потребител, относително осведомен и в разумни граници наблюдателен и съобразителен, трябва да може не само да установи възможното поскъпване или обезценяване на чуждестранната валута, в която кредитът е бил договорен, но и да прецени потенциално значимите икономически последици от подобна клауза върху финансовите му задължения. Потребителят трябва да е добре осведомен, че със сключването на договор за кредит в чуждестранна валута той се излага на определен риск, свързан с обменния курс, който евентуално ще му бъде икономически трудно да понесе при обезценяване на валутата, в която получава доходите си. От друга страна, банковата институция, трябва да представи възможните промени в обменните курсове и рисковете, свързани с вземането на кредит в чуждестранна валута, по-специално когато потребителят кредитополучател не получава доходите си в тази валута. Изключенията на чл.144 ал.3 от ЗЗП не намират приложение, тъй като са относими единствено към основанията чл.143 т.7, т.10, т.12 от ЗЗП, в които не попада клауза, регулираща валутните рискове при договаряне на кредит в чуждестранна валута (швейцарски франкове) и погасителни вноски, дължими в същата валута. Въпрос на фактическа констатация е дали банката е предоставила на съответните потребители цялата относима информация, която им позволява да преценят икономическите последици от клаузата за финансовите им задължения /решение № 67/ 12.09.2019 г. по т.д.№ 1392/ 2018 г., І т.о. и цитираните в него други решения на ВКС, основани на практиката на СЕС/. Затова неоснователни са доводите на касатора – ищец, че българският потребител бил много по-осведомен от средния потребител в ЕС за валутните рискове, както и тези, основани на невъзможност на банката да прогнозира дали курса на швейцарския франк ще се увеличи /в който случай се утежнява положението на потребителя/ или ще намалее /рискът от това носи банката/. Тези обстоятелства не са относими към разрешенията на СЕС, въз основа на които подобни клаузи се считат за неравноправни, ако не са индивидуално уговорени. А пряка последица от обстоятелството, че клаузата е нищожна като неравноправна, е невъзможността да се претендира връщането на кредита във валутата, в която е уговорен, по различен курс от този, който е бил в сила към датата на сключване на договора. В зависимост от изводите, които ще направи по валидността на посочените клаузи и основаните на тях допълнителни споразумения, въззивният съд ще следва да назначи нова експертиза за установяване размера на задължението. Задачата на експертизата следва да бъде формулирана във варианти според това, дали клаузите са нищожни или валидни. В случай на нищожност на клаузите и основаните на тях споразумения, всички извършени от кредитополучателя плащания по процесния договор следва да бъдат отнесени към първоначалния погасителен план, при уговорения в чл.3 ал.1 размер на възнаградителната лихва /без увеличения/ и при курса на швейцарския франк към датата на усвояване на кредита. Погасителните планове към допълнителните споразумения в този случай не биха могли да имат значение. Вещото лице трябва да вземе предвид и установеното от първата инстанция в частта, в която решението на същата е влязло в сила като необжалвано. Отговорността за разноските по делото, включително сторените в настоящето производство, следва да бъде разпределена от въззивния съд с оглед изхода от спора при новото му разглеждане. По изложените съображения съдът Р Е Ш И : ОТМЕНЯ изцяло въззивно решение на Софийски апелативен съд № 12262 от 06.11.2020 г. по гр.д.№ 623/ 2020 г. и ВРЪЩА делото за ново разглеждане на същия съд от друг състав. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: