9 Р Е Ш Е Н И Е № 166 София, 07 октомври 2016 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на шестнадесети септември две хиляди и шестнадесета година в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: КАПКА КОСТОВА ЧЛЕНОВЕ: РУЖЕНА КЕРАНОВА ВАЛЯ РУШАНОВА при секретар: Марияна Петрова и в присъствието на прокурора Любенов изслуша докладваното от съдията Ружена Керанова н. дело № 501 /2016 година Върховният касационен съд е трета инстанция по делото, образувано по протест на Апелативна прокуратура – Велико Търново и по жалби, депозирани лично от подсъдимия Д. П. Д. и от неговия защитник, против въззивно решение № 78/05.04.2016 г., постановено по ВНОХД № 41/2016 г. от Апелативен съд – Велико Търново. Касационният протест се позовава на основанията по чл. 348, ал.1, т. 2 и т. 3 от НПК с твърдения, че апелативният съд в нарушение на чл. 14 от НПК не е подложил на внимателен анализ относимите към предмета на доказване обстоятелства по чл. 102, т. 3 от НПК. Процесуалните нарушения са предпоставили явна несправедливост на наказанието, смекчено от апелативния съд с приложението на чл. 55 и чл. 66 от НК, както и отмяната на наказанието „конфискация”. Отправеното искане е за отмяна на въззивното решение на основание чл. 354, ал. 3, т. 1 и т. 2 от НПК и връщане на делото за ново разглеждане от апелативния съд. В касационните жалби на подсъдимия и неговия защитник се претендира наличие на всички касационни основания по чл. 348, ал. 1 от НПК. Поддържаните доводи са за едностранчива оценка на доказателствата, избирателното им кредитиране и недооценяване на оправдателните доказателствени източници. Сочи се още, че в нарушение на процесуалния закон въззивният съд не е анализирал пълно и всестранно събраните по делото доказателства, тъй като не е изложил възприетата от него фактическа обстановка, а това по същество е липса на мотиви. Нарушението на материалния закон се аргументира с доводи, че извършеното от подсъдимия е несъставомерно по чл. 252 от НК, както и че е допусната погрешна правна квалификация, изразяваща се в приложението на квалифицирания състав по чл. 252, ал. 2 от НК, без да са налице доказателства за значителни вреди, съответно значителни неправомерни доходи. Счита се, че наказанието лишаване от свобода, макар определено при условията на чл. 55 от НК, е завишено. Отправените искания са за оправдаване на подсъдимия Д., отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане, алтернативно за преквалификация на деянието по чл. 252, ал. 1 от НК. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура поддържа протеста и дава заключение за неоснователност на жалбите на подсъдимия. Пред касационната инстанция подсъдимият Д. и неговата защита поддържат жалбите по изложените в тях съображения. Считат протеста за неоснователен. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал.1 от НПК, установи следното : I. С присъда № 55/24.11.2015 г., постановена от Окръжен съд – Габрово по НОХД №24/2015 г., подсъдимият Д. П. Д. е признат за виновен и осъден за извършено от него престъпление по чл. 252, ал. 2 от НК. На основание чл. 54 от НК му е наложено наказание пет години лишаване от свобода, глоба в размер на 5000 лева, както и конфискация на част от имуществото, подробно описано в присъдата. Подсъдимият Д. е признат за невинен да е причинил значителни имуществени вреди на М. И. в размер на 6051,89 лева, съответно да е причинил значителни имуществени вреди над размера от 15 028, 32 лева до пълния предявен размер от 21 080,78 лева, като е оправдан за тази част от обвинението. С атакуваното сега въззивното решение, постановено по жалба на подсъдимия Д., присъдата е изменена, както следва : на основание чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК е намален размера на наложеното наказание лишаване от свобода на три години; на основание чл. 66, ал.1 от НК изтърпяването на така определеното наказание е отложено с изпитателен срок от пет години; присъдата е отменена в частта, с която е постановена конфискация на част от имуществото на подсъдимия. II. Първо отговор следва да получат възраженията на подсъдимия Д. за допуснати процесуални нарушения, тъй като само при констатация за надлежна доказателствена основа на фактическите изводи може да се извърши проверка на приложението на закона и справедливостта на наказанието. Жалбите на подсъдимия Д. са основателни, макар и не по всичко, изложено в тях. Въззивният съд според отразеното в решението съобразил оплакванията, посочени в жалбата, и извършил проверка изцяло на присъдата на основание чл. 314 от НПК. Прегледът на материалите по делото не налага извод, че въззивният съд е извършил проверка на всички доказателствени източници и задълбочен доказателствен анализ. Известно е, че втората инстанция е съд по същество и самостоятелно преценява достоверността на доказателствените източници, които да постави в основата на фактическите изводи. Частичното пресъздаване на съдържанието на свидетелските показания не би могло да се приеме като изискуемия се анализ и оценка за тяхната достоверност, относимост и достатъчност, които законът очертава като задължение на съда във връзка със съдържанието на съдебния акт. Възпроизвеждайки съдържанието на гласните доказателствени източници (от съдебната и досъдебната фаза на процеса), въззивният съд очевидно е очертавал фактическите си изводи, доколкото в съдебния акт не присъства нарочно обособена част по възприетата фактология. Подход, който би могъл да се утвърди, ако съдът ясно е посочил кои от показанията на свидетелите възприема, какви изводи, относими към предмета на делото, формира въз основа на тях, като изложи и аргументирани съображения за това. В конкретния случай, по отношение на преобладаващата част от показанията на свидетелите по делото първата инстанция е констатирала необходимост от приложение на процедурата по чл. 281 от НПК в различните й хипотези. След прочитане на показанията от предходната фаза на процеса, част от свидетелите са заявили, че не поддържат казаното от тях в разпитите на досъдебното производство (виж, напр. Ч.), а други са внесли уточнения (напр. К.). Това е изисквало въззивният съд да направи задълбочен анализ и оценка на гласните доказателствени източници с оглед тяхната вътрешна логичност, последователност, съвместимост с останалите доказателства и цялостната фактология, приета от първата инстанция, която е била оспорена от подсъдимия. Видно от фактите, изложени в мотивите на присъдата (стр. 4 мотиви, л. 132 от делото), окръжният съд е приел, че свидетелката К. е получила два заема по 3 000 лева от подсъдимия през 2008 г. при 5% уговорена лихва, която плащала първоначално по 150 лева, а след втория заем общо по 300 лева до месец април 2011 г. След плащането тогава заявила, че не може да се издължава, а подсъдимият я накарал да подпише запис на заповед за 13 000 лева (л. 233 от досъдебното производство - ДП), в която сума било включено и задължението от 3000 лева на свидетелката С. К., както и дължими лихви. От въззивното решение не става ясно дали така описаната фактология по повод взаимоотношенията между К. и подсъдимия Д. се възприема от втората инстанция. Въззивният съд е възпроизвел частично съобщеното от свидетелката в двете фази на процеса, но не е посочил кои данни, изводими от показанията й, приема за правдиви и защо. Не е разсъждавал върху възприетите от първата инстанция факти, за които стана дума, и е свързал получените заеми от К. със записите на заповед, издадени на 26.03.2007 г. и 08.08.2007 г., приложени по делото на л. 84 и 85 (в решението е посочена датата на падежа, а не тази на издаването на цитираните записи на заповед). Въззивният съд е пресъздал показанията на свидетелката К. в разпита й от 27.11.2014 г. (л. 38 от ДП), в който тя е заявила, че сумите по двата заема е върнала на подсъдимия с лихвите, а подписаният от нея запис на заповед за 13 000 лева е за нов заем, получен през м. септември 2010 г., в размер на 5000 лева и изчислени лихви. Втората инстанция не е намерила за необходимо да обсъди направените от свидетелката К. уточнения в хода на съдебното следствие и да им даде съответната оценка. Не е проверил съвместимостта на приетите от първата инстанция факти относно момента на възникване на общото задължение от 13 000 лева с останалите данни по делото - например, с издадения на 24. 02. 2011 г. изпълнителен лист за същата парична сумата, представляваща задължение за плащане по коментирания от съда запис на заповед - виж л. 54, съответно заверените копия от документи по чгр.д № 700/2011 г. по описа на РС – Велико Търново и по чгр.д № 323/2011 г. по описа на РС – Габрово – л. 222- л. 236 от ДП. Апелативният съд е оставил без необходимия коментар показанията на свидетелката С. К., която е разкрила факти, относими към предмета на доказване, но и такива, които могат да се обсъдят в контекста на оценката за достоверност на показанията на свидетелката К.. Извън вниманието на апелативния съд е останал въпросът каква е доказателствена стойност на данните, съобщени от свидетелката Н. Н., цитирани от първата инстанция на стр. 17 от мотивите, л. 139 от делото, като подкрепящи показанията на М. И.. Последната е посочила, че през месец февруари 2010 г. е върнала на подсъдимия сумата от 1500 лева (1000 лева кредит и лихва 500 лева), а свидетелката Н. е съобщила факти за своите възприятия относно конкретни събития, свързани с И., през 2012 г. Идентичен е подходът и по отношение на другите гласни доказателствени източници, защото частичното им възпроизвеждане, без необходимия анализ, не разкрива оценката на въззивния съд към съдържащите се в тях данни и създава впечатление за избирателност. Така съдът, разсъждавайки върху „погасителния план” по повод получената от свидетеля Ч. парична сума, не е обсъдил изцяло показанията му, депозирани в съдебното следствие, съдържащи твърдения за начина, по който е съставян „погасителния план” – виж, разпит, с.з. 10.07.2015 г., л. 54 от първоинстанционното дело. Отделен е въпросът за убедителността на тези показания и доколко така представеният „погасителен план” удостоверява плащане на вноски за погасяване на главницата, а не на уговорените лихви. Пред въззивната инстанция са излагани редица доводи, с които е оспорвана правилността на извършения от окръжния съд доказателствен анализ. Апелативният съд е бил длъжен, съобразно изискванията на чл. 339, ал. 2 от НПК, да посочи основанията, поради които не приема доводите, изложени в подкрепа на въззивната жалба. Декларативното заключение, отразено в решението, че първата инстанция е анализирала всички доказателства, е напълно недостатъчно. Един от основните аргументи на окръжния съд по повод достоверността на показанията е, че част от свидетелите са излагали едни и същи факти в двете фази на процеса, съответно потвърдили съобщените данни, изложени от тях в разпитите от досъдебното производство, след прилагане процедурата по чл. 281 от НПК. В тази връзка е необходимо да се припомни, че достоверността на гласните доказателствени източници не се определя единствено от няколкократното повторение в тях на едни и същи обстоятелства, а от отделни детайли и елементи, които сочат на житейската им правдивост и логичност, както и от съпоставянето им с данните от другите доказателствени средства. Несъмнено, договарянето и получаването на лихва във връзка със системното заемане на парични средства подлежи на доказване с всички доказателствени средства, предвидени в НПК, вкл. и със свидетелски показания. Приемайки, че издадените от свидетелите записи на заповед служат като обезпечение за кредитора и нямат отношение към съставомерността на деянието, съдът не ги е обсъждал в контекста на свидетелските показания за момента на издаването им, размера на задължението и т.н. Друг е въпросът дали само изявленията на свидетелите, потвърждаващи авторството на издадените записи на заповед, е достатъчно, за да се обезпечи доказателствено такъв извод и доколко същите разкриват действителните отношения, възникнали между подсъдимия и свидетелите. Престъпният състав по чл. 252, ал. 2 от НК изисква установяване размера на имуществената вреда/неправомерния доход, които следва да са значителни. По конкретното дело една част от размера на посочените елементи на престъпния състав са формирани от лихви, заплащани ежемесечно. Затова в доказателствен план имат значение обстоятелства, свързани с момента, в който свидетелите са започнали да заплащат уговорените лихви, както и конкретният период, през който това е продължило, разбира се в рамките на повдигнатото обвинение. Все в тази връзка следва да се посочи още, че предходните инстанции са включили сумата от 528, 32 лева, получена от продажбата на магазин на свидетелката К., в размера на имотната вреда/неправомерните доходи. Съдът не е аргументирал въз основа на кои доказателства е възприел това и дали приложените по делото писмени данни относно продажбата на конкретния недвижим имот, собственост на К., от ЧСИ позволяват формиране именно на този размер. Отделно от това, тъй като въззивният съд не е посочил кои от показанията на К. възприема, а само ги е пресъздал, изводът му, направен на стр. 9 от решението, л. 46 от делото, че сумата от 528,32 лева подсъдимият получил в резултат на несъществуващо нейно задължение от 13 000 лева, за което се снабдил с изпълнителен лист, е неясен поради различията споделени от свидетелката за начина, по който се е стигнало до това задължение. Извън казаното, за квалифициращите белези на престъпния състав по чл. 252, ал. 2 от НК предходната инстанция е дължала надлежно обосноваване на критериите, според които е прието наличието им, за да е възможна последващата проверка с оглед наведените и сега доводи по приложимия материален закон. С оглед искането за оправдаване на подсъдимия, следва да се припомни, че принципно отпадането на квалифициращите елементи по чл. 252, ал. 2 от НК не води непременно до лишаване от основание отговорността на дееца. Това е така, защото за престъплението по чл. 252, ал. 1 от НК е достатъчно да се установи, че между страните е налице недвусмислена уговорка, че дадената в заем сума ще бъде върната заедно с възнаграждение за ползването й от заемополучателя, както и че деецът е реализирал не единична сделка, а поне три, които по естеството си са банкови. Обобщено, посочените констатации дават основание за извод, че са допуснати нарушения на процесуалните правила, визирани в чл. 14 и чл. 339 от НПК, при постановяване на въззивния съдебен акт, които са ограничили правата на подсъдимия и затова следва да бъдат преценени като съществени. Те сочат на отменителното основание по чл. 348, ал.1, т. 2 от НПК и предпоставят отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда. При новото разглеждане на делото всички доказателствени източници следва да бъдат проверени за годност, достоверност, взаимосвързаност и безпротиворечивост, а при необходимост да се проведе и допълнително съдебно следствие за отстраняване на непълноти и противоречия в доказателствената съвкупност. При надлежно обосновани изводи по фактите съдът следва да прецени приложимия материален закон и справедливостта на наложеното наказание. III. С оглед изхода на делото, поддържаните с протеста и жалбата доводи за явната несправедливост на наложеното наказание, както и възраженията на подсъдимия за нарушение на материалния закон не могат да бъдат разгледани. Направените в тези насоки оспорвания и изложените в тяхна подкрепа съображения, следва да получат убедителен отговор при новото разглеждане на делото. Предвид гореизложеното и на основание чл. 354, ал.3, т. 2 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ въззивно решение № 78/05.04.2016 г., постановено по ВНОХД № 41/2016 г. от Апелативен съд – Велико Търново. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на апелативния съд от стадия на съдебното заседание. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1. 2.