Р        Е        Ш       Е       Н       И        Е                                                           № 529                                        София, 12 януари  2009 година                                           В   И М Е Т О    Н А     Н А Р О Д А               Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение в съдебно заседание на първи декември две хиляди и девета година, в състав:                                                    ПРЕДСЕДАТЕЛ: Елияна Карагьозова                                                            ЧЛЕНОВЕ: Борислав Ангелов                                                                                Фиданка Пенева   при секретар Л. Гаврилова и с участието на прокурор от ВКП – Дим. Генчев изслуша докладваното от съдията Ф. Пенева  наказателно дело № 615/2009 г.   Касационното производство е образувано по жалба на а. Ж от САК, в качеството му на защитник на подсъдимия Б, срещу въззивно решение № 124/16.07.2009 година по в н о х д № 120/2009 година по описа на Великотърновския апелативен съд. В жалбата са въведени всички касационни основания по чл. 348 ал. 1, т. 1-3 НПК. Твърди се, че поради редица съществени процесуални нарушения, материалният закон е приложен неправилно. По това касационно основание се сочат нарушения на правото на защита – проведени следствени действия без участие на защитник, въпреки, че подсъдимият е бил задържан; свидетелите са разпитани пред съдия докато е бил задържан, в негово отсъствие, в нарушение на чл. 223 ал. 2 НПК; съдилищата в пределите на своята компетентност не са изпълнили задължението си да вземат всички мерки, за да разкрият обективното истина – чл. 13 ал. 1 НПК. По това основание искането е за отмяна на въззивното решение и оправдаване на подсъдимия или за връщане на делото за ново разглеждане. Алтернативно е въведено и касационното основание за явна несправедливост на наказанието, с позоваване и на нарушение на чл. 54 НК, тъй като съдилищата са квалифицирали липсата на самопризнание като отегчаващо отговорността обстоятелство. Иска се намаляване на наложеното наказание. Пред касационната инстанция подсъдимият, редовно призован, не се явява. Неговият упълномощен представител – а. Ж. Д. от САК поддържа жалбата си по въведените основания и изложените доводи и искания. Прокурорът дава заключение за неоснователност на същата и оставяне на въззивното решение в сила. Позовава се на това, че законосъобразно е отказано назначаване на дактилоскопна експертиза, поради продължителния срок от изземването на вещите и искането за това доказателство. Върховният касационен съд, за да се произнесе, съобрази следното:   Жалбата е частично основателна. С присъда от 8.04.2009 година постановена от Великотърновския окръжен съд по н о х д № 523/2008 година, подсъдимият Б е признат за виновен в това, че на 21.02.2007 година в гр. В., без надлежно разрешително държал високорискови наркотични вещества – 59,8166 гр марихуана с 9 % активно вещество, на стойност 358,90 лева; 0,3794 гр. м. диокси – метамфетамин с активен компонент 51 % на стойност 15,80 лева и 0,7664 гр амфетамин сулфат и кофеин със съдържание на амфетамин 40 % на стойност 22,99 лева, с цел разпространение на наркотични вещества – прест. по чл. 354а ал. 1, пр. 4 НК. Наложено му е наказание две години лишаване от свобода, условно, с тригодишен изпитателен срок и глоба, в размер на 5 000 лева. Осъден е да заплати разноските по делото. Съдът се е разпоредил с иззетите като веществени доказателства наркотични вещества. С цитираното решение, въззивният съд потвърдил тази присъда. 1. По доводите за допуснати съществени процесуални нарушения, свързани с правото на защита на подсъдимия: Настоящият състав намира, че на досъдебното производство са допуснати твърдяните от защитата процесуални нарушения, които са съществени, но неотстраними. Преди всичко, при внимателното запознаване с материалите от досъдебното производство се установява, че непосредствено след първоначалните процесуално-следствени действия – оглед на местопрестъплението и обиск на подсъдимия, последният е бил задържан в РПУ. Писмени данни за това, обаче по делото не са приложени. Поради това не може да се констатира, дали към момента на повдигането на обвинението на 22.02.2007 година, в 17,30 ч. той е бил задържан /независимо от основанието за това/ или е бил освободен. Това има съществено значение и съдилищата са били длъжни да го проверят, включително и с изискване от съответното РПУ на документацията свързана със задържането, за което дават информация всички свидетели, включително и разпитаните полицейски служители. Значението на тези обстоятелства е важно, с оглед правното положение на лицата задържани в поделенията на МВР по реда на чл. 63 от ППЗМВР. Съгласно чл. 63 ал. 3 във вр. с ал. 2, т. 5, б. „б” ППЗМВР, след издаване на заповед за задържане, задържаното лице попълва декларация, че е запознато с правата си, както и за намерението си да упражни или не правото си на адвокатска защита от момента на задържането. Именно за тази декларация е пледирал упълномощеният защитник пред съда, но последният не е предприел необходимото за да попълни празнотите в досъдебното производство. Обсъжданото в съдебните актове на инстанционните съдилища писмено и собстеноръчно изявление на обвиняемия в постановлението за повдигане на обвинението, че не желае защитник, в случая не е съществено, тъй като с това постановление му е взета мярка за неотклонение „парична гаранция” и защитата не е била задължителна, по смисъла на разпоредбата на чл. 94, т. 6 НПК. Само че, ако към този момент той е бил задържан по административния ред по ЗМВР, меродавно би било изявлението му в декларацията, а не в постановлението за повдигане на обвинение. /Редакцията на чл. 94, т. 6 НПК след последното изменение на този текст /ДВ, бр. 109/2008 г./ визира всички случаи на задържане, а не само това като мярка за неотклонение „задържане под стража”/. Освен това, съдилищата е следвало да се отнесат по - внимателно към очевидно тенденциозния подход на органите от досъдебното производство – касаторът е получил статут на „обвиняем” в 17,30 ч. на 22.02.2007 година, непосредствено след като основните свидетели, върху които се гради обвинението, са дали показания пред съдия в отсъствие на касатора, поради това че не е обвиняем и в отсъствие на защитник, по същата причина. В случая, заобикалянето на изискванията на Европейската конвенция за защита правата на човека, за осигуряване на справедлив процес е демонстративно, на първо място, ако се свърже с другите важни доказателствени искания на упълномощения защитник на подсъдимия. Още при първото предявяване на материалите по делото на 15.06.2007 година, защитата и обвиняемият са поискали допускане на дактилоскопна експертиза, отказана в съдебната фаза, поради изтеклия продължителен период от време. При положение, че в досъдебното производство бе допуснато участието на защитник, още със задържането на касатора и бе уважено искането за назначаване на експертиза, както и осигурено участието им при разпита на свидетелите пред съдия, посочените неотстраними вече процесуални нарушения, не биха били допуснати. На второ място, утвърдена е вече практиката на ВКС, /с позоваване на практика на ЕСПЧОС /вж. делото Унтерпертингер срещу А. , решение от 24.11.1986 г./, че гласните доказателства, получени извън съдебното следствие, следва да са събрани при условия сходни с тези на производствата пред съда. В конкретния случай, след разпита на свидетелите С, В. С. , Н. Г. , Д. Н. и И. Т. от дознателя, /завършили в 11,30 ч. на 22.022007 г./ при наличието на посочените по-горе данни за извършените оглед и обиск, е имало основание за повдигане на обвинение, преди провеждането на повторните разпити на същите свидетели пред съдия, след 13,30 ч. на същата дата. Така при процесуално добросъвестен подход, касаторът би имал статут на обвиняем и би се породило задължението за уведомяването му за участие в разпита на посочените свидетели по реда на чл. 223 ал. 2 НПК. В случая, от една страна, посочената непълнота и лишаването на обвиняемия от правото му да участва в разпита на посочените свидетели, рефлектира върху правото на справедлив процес, по смисъла на чл. 6, т. 3, б. „d”, вр. т. 1 от ЕКПБОС. От друга, на настоящия етап от производството, очевидно липсва както възможност, така и необходимост от поправяне на посочените отклонения от процесуалните правила. Възможно е обаче, след като бъдат констатирани, да бъде отчетена тяхната тежест като обстоятелства, които са довели до сериозно затруднение при реализиране правото на защита на обвиняемия на досъдебната фаза, пряко свързано пропуснати възможности за разкриване на обективната истина, като съответно се приложи принципа за компенсиране в контекста на наказанието. 2. За разлика от описаната в обвинителния акт фактическа обстановка и възприетата като безспорно доказана от първата инстанция, /част от наркотичните вещества са намерени у подсъдимия, а друга при огледа изхвърлена на пътното платно/, въззивният съд е приел, че всички инкриминирани пакетчета наркотични вещества са иззети от компетентния орган от джобовете на подсъдимия /вж стр. 8 от решението на въз.съд/. Касационната инстанция не може да установява нови фактически положения, но на базата на приетите от проверявания съд, може да направи различни правни изводи. На стр. 7 от същото решение, въззивния съд е приел, че подсъдимия започнал да бяга с белезниците. Този фактически извод, не кореспондира с тезата на обвинението, че като тръгнал да бяга, подсъдимият изхвърлил единия от пакетите с марихуана./Видно от фотоалбума, това е пакета с по-голямото количество – 52,5820 грама, на стойност 312 лева/. Очевидно с белезници на ръце, това действие не може да се извърши. Поради описаните в т. 1 процесуални нарушения, произходът на така индивидуализираното наркотично вещество и попадането му на пътното платно не може да се установи. Тук следва да се напомни, че основната функция на съда в състезателното наказателно производство е да реши спора между обвинението и защитата. Справедливият процес изисква страните да бъдат обезпечени с равни възможности за пълноценно упражняване на предоставените им от закона права. В случая, поради неоправданото бездействие на органите на досъдебното производство, относно задължението им /по силата на това, че тежестта на доказване на обвинението е върху прокурора и органите по разследването - чл. 103 ал. 1 НПК/, съдът е бил поставен в обективна невъзможност да провери има ли наличие на дактилоскопни следи от обвиненото лице върху процесните найлонови пакетчета. Посоченото до тук, свързано с обясненията на подсъдимия и показанията на св. Н/който твърди, че св. И се е похвалил, че е получил наркотик от полицаите непосредствено преди акцията им по залавянето на подсъдимия – вж. л. 72 от І инст. съд. сл./ мотивира настоящият състав на ВКС да приеме наличие на съмнение, относно връзката на включения в предмета на обвинението пакет с марихуана, намерен на пътното платно при огледа на мястото по задържането на подсъдимия, с вината на последния, както по отношение държането му, така и на целта за неговото разпространяване. В правомощията на настоящата инстанция е да измени въззивното решение, като частично го отмени и оправдае подсъдимия по отношение на обсъждания пакет с 52,5820 грама марихуана, на стойност 312 лева. Намаляването на размера на инкриминираното количество наркотично вещество рефлектира върху съставомерността на елемента от изпълнителното деяние – „с цел разпространение” и има за последица обсъждане на доказателствата свързани с този елемент. Всъщност по делото няма доказателства, които да кореспондират с обвинителната теза, че целта на посещението на подсъдимия във Велико Търново е да разпространява намерените наркотици. Напротив, при събирането на доказателства в тази посока, още на досъдебното производство, св. И е описал в детайли срещата между него и подсъдимия, при която на искането на свидетеля да закупи наркотици, подсъдимият отговорил, че няма. Освен това, от минималните количества от трите различни по вид наркотични вещества, логичният и законосъобразен извод е, че те са предназначени не за разпространение, а за лична употреба от подсъдимия. Поради това, освен посочената по горе корекция, въззивното решение следва да се отмени и в частта, с която присъдата е потвърдена по отношение целта за разпространяване на цялото инкриминирано количества наркотични вещества. Въз основа на изложеното и очертаното съотношение между инкриминираните количества приети за установени от въззивния съд, коригирани от настоящата инстанция и необходимостта от правилно приложение на закона, налагат на първо място деянието да се преквалифицира като „маловажен случай” по смисъла на чл. 354а ал. 5, вр. ал. 3, алт. 2 и във вр. с чл. 93, т. 9 НК. На второ, да се измени проверяваното решение като се намали наказанието, чрез намаляване на глобата до размера на максимално предвидената в ал. 5 на чл. 354а НК. Искането на защитата подсъдимият да бъде оправдан изцяло е неоснователно. Преди всичко от разпита на поемните лица, като свидетели на процесуално-следствените действия на първоначалните следствени действия и по-конкретно на обиска на подсъдимия, по недвусмислен начин се установява, че останалите три пакетчета, /извън намереното на платното/ съдържащи различни по вид малки количества наркотични вещества са били намерени в дрехите на подсъдимия. Държането на тези забранени от закона вещества е доказано с безпротиворечиви доказателства и подсъдимият следва да понесе предвидената за това наказателна отговорност. Предвид миналото осъждане на подсъдимия, размерът на глобата следва да се определи в максимално предвиденият размер от 1 000 лева. Поради изложеното и на основание чл. 354 ал. 2, т. 1 и 2 вр. ал. 1, т. 3 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение   Р Е Ш И :   1. ОТМЕНЯВА въззивно решение № 124/16.07.2009 година по в н о х д № 120/2009 година по описа на Великотърновския апелативен съд, в частта с която е потвърдена присъдата на Великотърновския окръжен съд по н о х д № 523/2008 година, относно признаването на подсъдимия Б. М. А. за виновен в престъпление по чл. 354 ал. 1 пр. 4 НК, за елемента от изпълнителното деяние „с цел да разпространи” за цялото количество наркотични вещества, предмет на обвинението, както и за деянието „държи с цел да разпространи” с предмет 52,5820 грама марихуана, на стойност 312 лева и го оправдава само по така описаните обвинения.   2. ИЗМЕНЯВА останалата част от същото въззивно решение, като: ПРЕКВАЛИФИЦИРА деянието в по-леко наказуемо престъпление по чл. 354а ал. 5, вр. ал. 3, алт. 2, т. 1 НК; НАМАЛЯВА наказанието, като отменява наложеното наказание лишаване от свобода и намалява наложената ГЛОБА на 1 000 лева. ОСТАВЯ В СИЛА въззивното решение в останалата част.   Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.         ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: