Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е   № 309   гр.София, 08 юли 2011 г. В ИМЕТО НА НАРОДА          Върховният касационен съд трето наказателно отделение в открито съдебно заседание на седми юни две хиляди и единадесета година, в състав:                                                 ПРЕДСЕДАТЕЛ:  Елияна Карагьозова                                                 ЧЛЕНОВЕ:  Борислав Ангелов                                                                             Цветинка Пашкунова   с участието на прокурора Атанас Гебрев и при секретаря Лилия Гаврилова, разгледа докладваното от съдията Борислав Ангелов наказателно дело № 1642/2011  година.          Производството е образувано по протест на прокурор при Плевенска окръжна прокуратура и жалба гражданския ищец [фирма] гр. Пордим, представлявано от управителя П. Ф. против присъда № 114 от 09.03.2011 год. по внохд № 1478/2010 год. на Плевенски окръжен съд.          В протеста като касационно основание за проверка на въззивната присъда е посочено, че е постановена в нарушение на материалния закон.Твърди се , че от събраните по делото доказателства е установено, че извършеното от подс. С. Я. деяние съставлява престъпление по чл.209 ал.1 НК.Неправилно въззивната инстанция е приела, че между подсъдимия и дружеството са налице облигационни отношения.От доказателствата по делото се установява, че не е получил от дружеството парите като капаро, а като част от плащане на бъдеща сделка за зърно от кооперацията.По тази начин ги е въвел в заблуждение и не е имал намерение да върне парите, които използвал за собствени нужди, с което е причинил вредата.Съдът не се е произнесъл по възможността да  осъществи състава на друго престъпление, а е интерпретирал само подържаното от обвинението.Прави се искане за отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда.          Касационната жалба и допълнението към нея подадени от адв.М.-повереник на дружеството гражданския ищец  са също за нарушение на материалния закон с оправдаването от въззивния съд на подсъдимия и отхвърлянето на предявения граждански иск.Намира произнасянето на въззивния съд с присъдата в гражданската част за недопустимо, след като не е имало въззивна жалба  относно уважения граждански иск и затова в тази част следва да бъде обезсилена.Подкрепя изцяло доводите изложени в протеста.На дружеството са причинени щети в резултат на престъпление и затова на деликтно основание иска следва да бъде уважен.В съдебно заседание не се явява, редовно призован.          Прокурорът поддържа протеста по изложени в него съображения.          Подсъдимият С. Я. не се явява в съдебно заседание и не изпраща процесуален представител.          ВКС на РБ, за да се произнесе взе предвид следното:          С присъда № 717 от 02.12.2010 год. по нохд № 1219/10 год., Плевенски районен съд е признал подсъдимия С. Н. Я. за виновен в извършено престъпление по чл.209 ал.1 НК, и при условията на чл.54 НК е осъден на една година и шест месеца лишаване от свобода, условно с изпитателен срок от три години.          Със същата присъда е осъден да заплати на Н.” О.-гр.Пордим, представлявано от П. Ф. сумата от 5 000.00 лв.за причинени имуществени вреди, със законните последици.          С протестираната и обжалвана присъда посочената е отменена, като е  постановена нова, с която подсъдимият С. Я. е признат за невинен и на основание чл.304 НПК е оправдан по повдигнатото му обвинение чл.209 ал.1 НК.           Върховният касационен съд като обсъди доводите на страните и  извърши проверка на присъдата в пределите на чл.347 ал.1 НПК намира, че протеста и жалбата са НЕОСНОВАТЕЛНИ.          Неправилно в нарушения на чл.32 ал.1, т.1 и на чл.334 т.2 НПК, окръжният  съд се произнесъл с решение, а не с нова присъда, след като е отменил осъдителната на първата инстанция и постановил оправдателна.Това нарушение обаче, не е съществено по смисъла на чл.348 ал.3, т.1 НПК, или от абсолютните, за да е основание за неговата отмяна. По протеста: Въззивната инстанция е възприела по същество фактическите констатации на първоинстанционния съд.Но след съвкупна и всестранна оценка на доказателствата и по-конкретно показанията на св.Д. /част от които са игнорирани от първоинстанционния съд/, с основание не се е съгласила с изведения правен извод, че с поведението си подсъдимия С. Я. е осъществил състава на престъплението чл.209 ал.1НК.Вътрешното убеждение на въззивния съд се основава на обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото, включени в предмета на доказване по чл.102 НПК.Окръжният съд не е допуснал нарушение на принципните норми на чл.13, 14 и чл.107 НПК, които да обуславят отмяна на атакувания съдебен акт. Подложени са на критичен анализ мотивите на първоинстанционната присъда, в частта им, с която при безспорно доказани факти по делото е заключено, че е налице осъществен престъпен състав по чл.209 ал.1 НК, вместо гражданско-правни облигационни отношения.Съображенията изложени в мотивите на присъдата в тази насока са подробни, убедителни и законосъобразни. Предявеното обвинение, съобразно формулировката му, залегнала в обвинителния акт по основния състав на измамата, с форма на изпълнително деяние възбудил и поддържал у управителя на дружеството-гр.ищец, заблуждение, че има устна уговорка със земеделска кооперация за капаро от 5 000.00 лв., което да бъде дадено за доставката на царевица и с това причинил имотна вреда в този размер на дружеството.От доказателствата по делото не се установяват измамливи действия, които да бъдат отнесени към посочените форми на изпълнителното деяние на престъплението измама, да са били налице в момента, когато извършителя получава  предмета на престъпното посегателство и причинява имотната вреда.Установено е /след подробно обсъждане показанията на св.Д./, че подсъдимия Я. е получил и предложил сумата като капаро, но тя не е приета от кооперацията по независещи от него причини.Сключил е реално сделката, за която е съставена фактура и поискал да  я капарира, с намиращата се в него сума за тази цел.При получаване на сумата от 5 000.00 лв. с касов ордер от дружеството не е действал със съзнанието, че няма намерение да я използва за капариране на сделката, а действа с намерение да я присвои.Освен това този свидетел е обяснил, че е осъществена и друга сделка между същите страни, с посредничеството на Я., при която последният е оставил капаро в касата на кооперацията, в размер на 9 000.00 лв. при фактуриране на договореното зърно, която сума му е била върната, след изплащане цената по сделката от страна на [фирма].Действително не може да се приеме, че Я. като посредник по сделката е действал със съзнанието за създаване на превратни и неверни представи за сключваната сделка /с оставяне в касата на кооперацията получената като капаро сума/, с цел да набави са себе си, или за другиго имотна облага и причини другиму имотна вреда. Деянието е несъставомерно, поради липсата на субективната и субективната страна на престъпния състав по чл.209 ал.1 НК.За да са налице двете форми на изпълнително деяние на измамата, както се твърди в протеста е необходима съзнателна проява на самоинициатива от страна на дееца, и на базата на вече създадено заблуждение, то да се поддържа като едно трайно състояние на взаимоотношение между измамника и жертвата.Правилно е прието, че в разглеждания случай са налице облигационни  отношения между дружеството и подсъдимия, тъй като се касае за договор за поръчка по смисъла на чл.280 ЗЗД, които не следва да бъдат уреждани по реда и със средствата на наказателното преследване. Неоснователно е и възражението в протеста, че след като представителят на обвинението не е поискал изменението му, не освобождава съда от задължението да приложи закон за по-леко наказуемо престъпление /както се сочи в протеста „ вероятно обсебване по чл.206 ал.1 НК”/ .Последващите действия на подсъдимия, след отказа на Д. да приеме капарото и не е възстановил сумата на дружеството и евентуално умисъл за друго престъпление не се съдържа в обстоятелствената част на обвинителния акт.Още повече с предходно въззивно решение, делото е било върнато за ново разглеждане с указания за отстраняване противоречия в тезата на обвинението и показанията на свидетелите Ф. и Д., за да се отговори на въпросите по чл.301 ал.1 и 2 НПК.Независимо от това не са последвали действия от страна на прокуратурата по изменение на обвинението.То представлява единство от фактическо и юридическо обвинение.По делото е пропусната процесуалната възможност за изменение на обвинението, по реда и условията на чл.287 НПК, и този пропуск не може да бъда във вреда на подсъдимия.Изводите за съставомерността на деянието не могат да почиват на фактически обстоятелства извън изложените в обвинителния акт, за да бъде осъден по обвинение, което не е предявено по съответния процесуален ред. По жалбата на гражданския ищец: Гражданския иск в наказателния процес има акцесорен характер и след приемането му за съвместно разглеждане, следва движението и развитието на наказателното дело, т.е. гражданската отговорност е функция от наказателната, и той споделя съдбата на обвинението.След като е прието, че подсъдният Я. с деянието си не е осъществил състава на престъплението по чл.209 ал.1 НК, за което е обвинен, то и гражданският иск във връзка с това обвинение, се явява неоснователен.Както е отбелязал и въззивният съд, в наказателното производство е допустимо за съвместно разглеждане на граждански иск само на деликтно основание, но не и на облигационно.Затова предявения граждански иск се явява недоказан по основание и правилно е отхвърлен. Присъдата като правилна и законосъобразно следва да остане в сила.          По изложени съображения и на основание чл.354 ал.1,т.1 НПК,Върховният касационен съд на РБ,в състав на ІІІ н.о.,                                                  Р   Е   Ш   И  :           ОСТАВЯ В СИЛА решение /нова присъда/ № 114 от 09.03.2011 год. постановена по внохд № 1478 по описа за 2010 год. на Плевенски окръжен съд.           Решението е окончателно.                                           ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                                                                                                                        ЧЛЕНОВЕ: