Р Е Ш Е Н И Е № 605 С о ф и я, 11 я н у а р и 2013 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, ПЪРВО наказателно отделение, в съдебно заседание на 14 д е к е м в р и 2012 година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ ЧЛЕНОВЕ: КАПКА КОСТОВА ПЛАМЕН ПЕТКОВ при участието на секретаря Даниела Околийска и в присъствието на прокурора Красимира Колова изслуша докладваното от съдията Николай Дърмонски касационно наказателно дело № 1970/2012 година. Подадена е касационна жалба от името на подсъдимия В. В. М. от С. и има за предмет въззивно решение № 201 от 25.09.2012 г. по ВНОХД № 182/2012 г., постановено от Великотърновския апелативен съд, което се оспорва с доводи по чл.348, ал.1, т.1 и 3 от НПК и се иска отмяната му и оправдаване на подсъдимия по предявеното обвинение, алтернативно изменяването му с приложението на чл.66, ал.1 от НК. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касаторът М. и защитникът му адв.Ж.Ж. от АК-Перник поддържат жалбата и молят атакуваното решение да бъде коригирано съобразно алтернативните им искания. Върховният касационен съд провери обжалваното решение в пределите на правомощията си по чл.347 от НПК и за да се произнесе, взе предвид следното: С присъда от 06.06.2012 г., постановена по НОХД № 618/2011 г. на окръжен съд-Велико Търново подсъдимият В. В. М. от С. е признат за виновен в това на 25.02.2011 г. в [населено място], без надлежно разрешително да е държал с цел разпространение високорисково наркотично вещество – канабис (марихуана) с нетно тегло 41,3471 грама със съдържание на ТХК от 3,9 до 5,1 тегловни процента на обща стойност 248,08 лв и на основание чл.354а, ал.1 от НК при условията на чл.54 от НК му е наложено наказание от 2 години лишаване от свобода, което да изтърпи ефективно при първоначален строг режим в затвор или затворническо общежитие от закрит тип. Разпоредено е с веществените доказателства по делото, като е постановено отнемането им в полза на държавата като забранени за притежание и последващото им унищожаване, както и са присъдени в тежест на подсъдимия направените по водене на делото разноски. Първоинстанционната присъда е била обжалвана от защитника на подсъдимия адв.Л.Б. от АК-Велико Търново с оплаквания за необоснованост и незаконосъобразност като постановена в нарушение на материалния закон и оттам водеща до несправедливото му осъждане с искане за отмяната й и постановяване на нова оправдателна по предявеното му обвинение, но с въззивното решение тя е потвърдена изцяло. Касационната жалба на защитника на подсъдимия ангажира касационните основания по чл.348, ал.1, т.1 и 3 от НПК поради неправилното приложение на материалния закон и явната несправедливост при осъждането му с алтернативни искания за отмяна на въззивния съдебен акт и оправдаване на подсъдимия по предявеното му обвинение или изменяването му с приложението на чл.66, ал.1 от НК с подходящ изпитателен срок. Върховният касационен съд намира касационната жалба за допустима, подадена в законния срок, от лице, имащо право на жалба, против подлежащ на основание чл.346, т.1 от НПК на касационна проверка въззивен съдебен акт, но разгледана по същество, за НЕОСНОВАТЕЛНА, по следните съображения: Жалбоподателят и защитата му обосновават оплакванията си за неправилно приложение на материалния закон с доводи против изводите на съда по правно релевантните факти, поради което следва да се приеме, че всъщност е наведено и касационното основание по чл.348, ал.1, т.2 от НПК, относимо към доказателствената дейност на съдебния състав. В тази насока упреците са заради неоснователното, според защитата, кредитиране на показанията на полицейските служители, главно в частта им относно извънсъдебното признание на жалбоподателя (което не било „документирано” с негов подпис и пред надлежен орган) откритото наркотично вещество да е негово, но за лична употреба, както и срещу отказа на съдилищата да възприемат закъснялото „признание” на сестра му и причините за това, потвърдено категорично, според тях, от показанията на останалите му близки, живеещи през инкриминирания период в дома на баща им, св.В.К.. Тези оплаквания са неоснователни. В по-голямата си част те са били правени и пред въззивния съд и обосновано са отхвърлени. Въззивният съд е извършил самостоятелен внимателен и обоснован анализ на събраните доказателства по делото и е дал ясен, аргументиран и убедителен отговор на направените му възражения за „компрометираното”, според защитата на жалбоподателя, негово извънсъдебно признание за държането на намереното високорисково наркотично вещество и доколко то се дължи на лекомислието му, както и дали несвоевременното признание на авторството на деянието от св.С.М. е само за обслужване на тезата му или като пряко доказателство оборва събраните, но косвени за неговата вина. Защитата на касатора обаче изкуствено разкъсва изведените обстоятелства от двете групи гласни доказателствени средства, без да ги оценява и с оглед на другите събрани по делото доказателства. Безспорното е, че марихуаната е намерена в подпокривното пространство на сградата в близост до капандурата, но се пропуска фактът, че то се намира над стълбите пред помещението, ползвано в онова време от подсъдимия и приятелката му, място, към което полицейските служители били насочени и от сигнала на „доброволния заявител”. Не се оспорват изявленията на подс.М. при намиране на наркотика, потвърдени и от поемните лица С. и Д., но именно защото не са дадени пред разследващия орган, се третират и обсъждат като „извънпроцесни”. С особено внимание съдът е анализирал показанията на св.С.М., проверявайки ги за достоверността им главно чрез твърденията на останалите близки и познати на жалбоподателя и ги е отхвърлил не заради „самопризнанието” му, а като вътрешно и с показанията на св.М.М., св.К., св.Ж. противоречиви, и като житейски нелогични, съобразявайки и хода на разследването. Авторството на инкриминираното деяние е един от главните факти от кръга на чл.102 от НПК и установяването или отхвърлянето му, особено с възприемане като деец друго конкретно лице, е част от доказателствената дейност на съдилищата по фактите и то се следва на база на категорични и несъмнени изводи, а не само на факта на поемането на вината от последното, както се претендира в случая. В тази насока апелативният съд не просто не се е съгласил с поднесената от защитата на подсъдимия теза, а като е обосновал убедително отхвърлянето й, с което е спазил процесуалните изисквания на чл.14 и чл.107, ал.3 от НПК и ВКС не намира основание да не се съгласи с изложените от него съображения. От друга страна, съдът е защитил и извода си за наличие на специалната цел за държане на наркотичното вещество с количеството, разпределението му в еднакви „дози” със сходно съдържание на активно вещество ТХК в специфични опаковки и в по-големи пликове, което оборва твърдението на подсъдимия при намирането му да е за негова лична употреба. Тя не е оборена от отрицателния факт да не е установена развивана от него в града разпространителска дейност на такова вещество, тъй като обратното би довело и до друга форма на изпълнително деяние на това престъпление. По тези съображения следва да се приеме, че фактическите положения не са засегнати от допуснати процесуални нарушения. Изводите, изложени от Великотърновския апелативен съд в обжалваното решение се споделят от ВКС, като той е изпълнил в пълнота задълженията си по чл.339, ал.2 от НПК, доказателствените източници са били обсъдени взаимосвързано и съобразно действителното им съдържание, няма игнорирани или превратно оценени, поради което не е налице касационното основание по чл.348, ал.1, т.2 от НПК за отмяната му. Няма неправилно приложение и на материалния закон, доколкото при изяснената фактология откритото високорисково наркотично вещество да е било държано от подс.М., без надлежно разрешение, с цел неговото разпространение, законосъобразно е прието, че деянието му изпълва с нужното съдържание състава на престъплението по чл.354а, ал.1, предл.1-во от НК, т.е. приложен е законът, който е следвало да бъде приложен. Както бе посочено по-горе, оспорването на авторството му е на база неадекватна доказателствена дейност на съдилищата, оборено от изложеното в мотивите на съдебните актове, поради което не може да се уважи искането на защитата за оневиняването му. Не е налице касираното основание по чл.348, ал.2 вр.ал.1, т.1 от НПК. Оплакването на жалбоподателя за несправедливото му осъждане се поддържа освен заради недоказаното му авторство на деянието, и заради размера на наказанието с отказа то да бъде определено при условията на чл.55, ал.1, т.1 и ал.3 от НК и на приложението на разпоредбата на чл.66, ал.1 от НК за отлагане на изпълнението му с подходящ изпитателен срок и се обосновава с доводи за младостта му, срещу макар и неколкократното му, но твърде разнопосочно осъждане в миналото за престъпления, нямащи общо с разпространението на наркотични вещества. ВКС намира, че и това оплакване е неоснователно. Вярно е, че формално, при реабилитирането на подс.М. за „условното” му осъждане като непълнолетен и другите на пробация и глоба, той би могъл да се ползва от възможността за отлагане изпълнението на сега наложеното му наказание лишаване от свобода, но следва да са налице всички законови изисквания за постановяването му. Въззивният съд се е отнесъл отговорно и по този въпрос. От една страна, смекчаващите отговорността му обстоятелства не са многобройни или изключителни, а предвидената в чл.354а, ал.1, предл.1-во от НК минимална санкция от 2 години лишаване от свобода и 5 000 лв глоба не се явява несъразмерно тежка на извършеното. От друга, жалбоподателят е осъждан по 6 наказателни дела, първите два пъти като непълнолетен в съвкупност, все за умишлени престъпления, получавайки наказания за последните 4 престъпления при условията на чл.55, ал.1, т.2 от НК без лишаване от свобода, включително и на тежки имуществени санкции, без обаче да си извлече поука. Неоснователно се настоява той да е имал „добро процесуално поведение” (каквото и да означава това) и след повдигане на обвинението за по-тежко наказуемо престъпление за държане на наркотика с цел разпространение, а не за негова лична употреба, очевидно разчитайки се отново на по-благосклонно отношение. Правилно въззивният съд е преценил, че както за постигане на необходимото въздействие върху него, така и на целите на генералната превенция той следва да изтърпи ефективно така определеното му на законовия минимум кумулативно наказание. И в тази насока жалбата му е неоснователна и не е налице касационното основание по чл.348, ал.1, т.3 от НПК за корекция на атакуваното решение. Доколкото жалбата касае и начина на изтърпяване на наложеното на подс.М. наказание лишаване от свобода, в рамките на касационната проверка ВКС констатира основание за корекция на типа затворническо общежитие и на първоначалния режим за изтърпяването му. Подсъдимият М. е осъждан по първите две присъди на лишаване от свобода, но за деяния в съвкупност и следва да се считат за едно осъждане. Общото наказание за тях от 1 година лишаване от свобода, наложено му като непълнолетен, е било отложено на основание чл.66, ал.1 вр.чл.69, ал.1 от НК за изпълнение с изпитателен срок от 2 години, считан от влизане на присъдата в законна сила – 27.10.2003 г. ( виж присъдата по НОХД № 317/2003 г. на районен съд-Горна Оряховица). Следващите му осъждания са на глоба и пробация и не влият на реабилитацията му за това осъждане, но не това е важното. То се счита изтърпяно на 27.10.2005 г. Настоящето му деяние е извършено на 25.02.2011 г., като му е наложено наказание от 2 години лишаване от свобода. Или, от изтърпяване на предишното му наказание лишаване от свобода (27.10.2005 г.) са изминали повече от 5 години. Съгласно чл. 59, ал.1 от ЗИНЗС, осъдените за първи път на лишаване от свобода до пет години за умишлени престъпления, както и осъдените за извършени престъпления по непредпазливост се настаняват в затворнически общежития от „открит" тип и се поставят при общ първоначален режим - чл. 61, т.3 от ЗИНЗС. Всички останали лишени от свобода, които не са осъдени за първи път, включително рецидивистите по смисъла на § 3, ал.1 от ДР на ЗИНЗС, се изпращат в затворнически общежития от „закрит" тип при „строг" режим на изтърпяване - чл. 60, ал.1 и чл. 61, т.2 от ЗИНС. Посоченото по-горе обаче изважда подс.М. от приложното поле на чл.60, ал.1 от ЗИНЗС, тъй като той не може да се счита за рецидивист както по смисъла на § 3, ал.1 и 2 от ДР на ЗИНЗС, така и по чл.29, ал.1, б.”а” и „б” от НК – той следва да се счете за осъждан на лишаване от свобода само веднъж, и то като непълнолетен, последиците от това му осъждане (групираните две на основание чл.25, ал.1 вр.чл.23, ал.1 от НК с определяне на общо наказание) са заличени с реабилитацията му по право на основание чл.86, ал.1, т.1 от НК и от „изтърпяването на предишното наказание лишаване от свобода” (изтичането на изпитателния срок - § 3, ал.3 от ДР на ЗИНЗС) са изминали повече от 5 години (изискване на § 3, ал.2, т.1 от ДР на ЗИНЗС). При това положение, незаконосъобразно окръжният съд е постановил наказанието лишаване от свобода той да изтърпи в затворническо общежитие от закрит тип и при първоначален строг режим, с което апелативният съд се е съгласил. Това следва да се коригира от настоящата инстанция съгласно правомощието й по чл.354, ал.2, т.2 вр.ал.1, т.3 от НПК, като се измени атакуваното решение в коментираната му част. В останалата част жалбата е неоснователна и решението следва да остане в сила. Водим от гореизложените съображения и на основание чл.354, ал.1, т.1 и 3 вр.ал.2, т.2 от НПК Върховният касационен съд – първо наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ решение № 201 от 25.09.2012 г. по ВНОХД № 182/2012 г., постановено от Великотърновския апелативен съд в частта му относно типа затворническо общежитие и първоначалния режим за изтърпяване на наложеното на подсъдимия В. В. М., със снета по делото самоличност, наказание от 2 години лишаване от свобода, като вместо закрит тип и строг режим ОПРЕДЕЛЯ затворническо общежитие от открит тип и първоначален общ режим за изтърпяване на това наказание. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ :