Р Е Ш Е Н И Е № 371/2013 София, 05.03.2014 г. Върховният касационен съд на Република България, Четвърто гражданско отделение, в съдебно заседание на двадесет и първи октомври две хиляди и тринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: СТОИЛ СОТИРОВ ЧЛЕНОВЕ: ВАСИЛКА ИЛИЕВА ЗОЯ АТАНАСОВА при секретаря Ани Давидова и в присъствието на прокурора изслуша докладваното от съдията ВАСИЛКА ИЛИЕВА гр.дело № 1906 по описа за 2013 година Производство по чл.290 ГПК. С определение № 1026/30.07.2013 г. е допуснато на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК касационно обжалване по касационна жалба на адв. М. В. – процесуален представител на Т. Д. Ш. против въззивно решение № 8045/04.12.2012 г. постановено по гр.д.№ 12884/2012 г. по описа на Софийския градски съд, с което е отменено решение от 26.06.2012 год.по гр.д.№ 18611/2010 год. на Софийски районен съд и е постановено ново,с което са отхвърлени предявените от касатора против [фирма] обективно съединени искове с правно основание чл.344,ал.1,т.1,т.2 и т.3 КТ във вр.чл.225,ал.1 КТ. Касационното обжалване е допуснато по обуславящия изхода на делото процесуалноправен въпрос - следва ли въззивният съд при постановяване на съдебното решение да се съобрази с длъжностната характеристика за длъжността”оперативен директор”,която е представена едва в открито съдебно заседание пред въззивната инстанция.По естеството си въпросът се свежда до приложението на забраната по чл.266 ГПК. Върховния касационен съд,състав на Четвърто гражданско отделение ,провери заявените с жалбата основания за отмяна на въззивното решение и за да се произнесе по поставените въпроси,съобрази следното: Отговорът на поставения въпрос следва да се съобрази със задължителната практика на ВКС, опредметена в ТР № 1/2013 год.на ОСГТК на ВКС/т.1-4/ и множеството решения по чл.290 ГПК,според които характерът на въззивната инстанция като съд по същество се запазва и при действащия ГПК, но при ограничен въззив – ограничения при събирането на доказателства, а съгласно чл. 269 ГПК и в проверката за правилността на решението до посоченото от въззивника. Порокът за неправилност трябва да е указан чрез посочване в какво се изразява, за да извърши въззивният съд проверка на първоинстанционното решение.Във въззивното производство страните могат да сочат и представят само доказателства за нововъзникнали факти, както и такива, за които не са могли да узнаят, посочат и представят до подаване на жалбата, съответно в срока за отговор – чл.266, ал.2 ГПК. Същевременно, законът предоставя възможност на страните да попълнят делото с относимите към спорното право доказателства и в тази фаза на процеса, когато са съществували обективни пречки доказателствата да бъдат посочени и представени в срок при разглеждане на делото от първата инстанция.Допускането им е възможно,ако бъдат установени причините,които са попречили да бъдат своевременно посочени и съдът приеме,че страната е добросъвестна и е положила дължимата грижа при водене на делото.Това е така,защото настъпващата още в първоинстанционното производство преклузия за посочване и представяне на доказателства изключва възможността страната да поправи във въззивната инстанция собственото си процесуално бездействие. Във въззивното производство страната може да иска и събиране на доказателства, които не са били допуснати от първоинстанционния съд ,поради процесуални нарушения – аргумент от чл.266, ал.3 ГПК. Такива са не само доказателствата, които страната е поискала, но не са били събрани от съда в нарушение на съдопроизводствените правила, но и доказателствата, които страната не е представила поради пропуск на съда при изпълнение на служебните му задължения по чл.146 ГПК да разпредели доказателствената тежест за подлежащите на доказване факти и да укаже на страните за кои от твърдените от тях факти не сочат доказателства. В този случай въззивният съд е длъжен да допусне доказателствата на основание чл.266, ал.3 ГПК, когато с въззивната жалба, съответно с отговора или насрещната въззивна жалба, страната е поискала събирането им – чл.260, т.6 ГПК. По касационните основания В касационната жалба релевира оплаквания за неправилност на въззивното решение, изразяващи се в нарушение на процесуалния закон - събиране на нови доказателства в нарушение на чл.266 ГПК и не обсъждане на събраните такива пред първоинстанционния съд. Моли за отмяна на обжалваното решение и уважаване на предявените искове. Претендира разноски за всички инстанции. Ответникът – [фирма] – С., е депозирал отговор по смисъла на чл.287 ГПК ,с който оспорва основателността на касационната жалба по същество.Претендира разноски. Релевираните касационни доводи са основателни. Въззивната инстанция е приела, че трудовото правоотношение на ищеца е прекратено на основание чл. 328, ал. 1, т. 2, предл. 2 КТ – поради съкращаване на щата със заповед от 23.02.2010 год.На 11.02.2010 год. съветът на директорите е взел решение да промени организационно-управленската структура на дружеството, като съкращава една щатна бройка за длъжността „заместник изпълнителен директор с направление финансово-търговско”. Приел е,че е налице реално съкращаване на щата по отношение на посочената длъжност,тъй като това решение на съвета на директорите, който е ръководният орган на работодателя, е достатъчно,още повече,че съкращаването на щата е извършено преди уволнението на ищеца. Самото решение е изпълнено със заповед от 23.02.2010 г. на изпълнителния директор на дружеството, с която са утвърдени конкретните промени в щатното разписание,като в т. 16 е посочено, че се разкрива една щатна бройка за длъжността „оперативен директор” на дружеството.Тази длъжност включва функции, свързани с подпомагането и организацията на оперативната дейност на дружеството, включително и това да наблюдава работата на лицензираните оператори на летището.От съпоставката на основните функции на двете длъжности съдът е установил, че те са различни,поради което е неоснователно твърдението на ищеца, че след съкращаването на заеманата от него длъжност, тя фактически се е запазила под друго наименование. С оглед отговора на поставения въпрос незаконосъобразно, необосновано и при нарушение на съдопроизводствените правила Софийският градски съд е стигнал до извод за неоснователност на предявените искове, което налага отмяна на въззивното решение като неправилно и уважаване на предявените искове. Относно главният иск по чл.344, ал.1, т.1 КТ. В нарушение на чл.266, ал.1 ГПК въззивната инстанция е допуснала събиране на нови доказателства. В съответствие с изискването на чл.146, ал.1, т.5 и ал.4 ГПК първоинстанционният съд е указал на ответника по исковата молба и му е дал възможност да ангажира доказателства, във връзка с направени от ищцовата страна искания и оспорвания на представените доказателства относно подбора. От ангажираните такива, не се установява по несъмнен начин извършването на реално съкращаване в щата на длъжността, заемана от ищеца, както и извършването на подбор. При изрично наведен довод за липса на реално съкращаване в щата и законосъобразен подбор по смисъла на чл.329 КТ, първоинстанционният съд е изпълнил вменените му от процесуалния закон процесуални действия по смисъла на чл.140 ГПК. Още в отговора си на исковата молба, депозиран в съда на 25.08.2011 г., работодателят е посочил изрично, че не може да представи длъжностна характеристика за длъжността “оперативен директор”, тъй като не разполага с утвърдена такава, а и тази длъжност вече не съществува в организационно – управленската структура на предприятието /към момента на отговора/. При постановяване на доклада по чл.140 ГПК първоинстанционният съд е съобразил това изявление. Без изрично доказателствено искане във въззивната жалба от страна на работодателя, в нарушение на чл.266 и сл. ГПК Софийският градски съд в хода на въззивното производство е допуснал представяне на писмени доказателства. Освен изложеното следва да се посочи, че представената длъжностна характеристика е с дата, утвърдена от работодателя на 05.08.2010 г., т.е. повече от година преди депозирането на отговора на исковата молба. Следователно процесната длъжностна характеристика е съществувала към момента на този отговор и ответникът по исковата молба е имал възможност за представянето й заедно с него. Поради това в случая разпоредбата на чл.266, ал.ал.2 и 3 ГПК е неприложима,а представените пред въззивната инстанция писмени доказателства следва да бъдат изключени при решаването на спора. С оглед ангажираните само пред първата инстанция доказателства настоящият състав на ВКС, ІV г.о., намира следното: За да е налице основанието за уволнение по чл.328, ал.1, т.2, предл. второ КТ е необходимо съкращаването в щата да е реално осъществено към датата на прекратяване на трудовото правоотношение. С оглед представения като писмено доказателство протокол от заседание на 11.02.2010 г. на СД на ответника по исковата молба, е взето решение щатната бройка, предвидена за длъжността, заемана от ищеца, да бъде съкратена. Посоченото решение е напълно достатъчно, за да се приеме, че е налице воля за закриване на длъжността. Във връзка с наведения от ищеца довод за идентичност или подобие на трудовите функции на заеманата длъжност и трудовите функции на новосъздадената длъжност “оперативен директор”, работодателят не е ангажирал своевременно доказателства, които да оборят този довод. Поради това следва да се приеме, че работодателят не е установил липсата на фиктивно съкращаване длъжността на ищеца.Изложеното налага отмяна на въззивното решение и уважаване на предявените искове с правно основание чл.344, ал.1, т.т.1-3 КТ. Относно направените от ответника по исковата молба възражения за прихващане с обезщетенията по чл.220, ал.1 КТ и чл.224, ал.1 КТ съдът намира следното: Безусловно подлежи на връщане, респ. на прихващане, само обезщетението при уволнение за не спазено предизвестие /чл.220, ал.1 КТ/. Това е така, защото то е в зависимост от наличието на законно уволнение, при това във втората хипотеза - осъществено на посочените основания и ако работникът или служителят е останал без работа за срок от един месец. В процесния случай обаче липсват доказателства, които да установят по безспорен начин извършено плащане на визираното обезщетение. Самото посочването в заповедта за прекратяване на трудовия договор, че на служителя се следва обезщетение за предизвестие не е достатъчно, за да бъде доказан фактът на неговото плащане. Поради това възражението не следва да бъде уважавано. Обезщетението по чл.224, ал.1 КТ се дължи към датата на уволнението и не е в зависимост от законосъобразното му извършване. При евентуално завръщане на работа работникът или служителят вече не може да претендира реалното ползване на отпуска. Отношенията между страните са уредени в съответствие с правата им към един предходен момент, т. е. въпросът за отпадането на правото не стои. Поради това и това възражение е неоснователно и не следва да се уважава. С оглед изхода на спора ответникът по касация [фирма] – С., следва да заплати на касатора деловодни разноски за всички инстанции в размер на 450 лева,а по сметката на Върховния касационен съд държавна такса в размер на 434 лева. Р Е Ш И: ОТМЕНЯ въззивно решение № 8045/04.12.2012 г. по гр.д.№ 12884/2012 г. по описа на Софийския градски съд,ГО, ІV-Г въззивен състав и ПОСТАНОВЯВАВА: ПРИЗНАВА ЗА НЕЗАКОННА И ОТМЕНЯ на основание чл.344, ал.1, т.1 КТ заповед № 101/23.02.2010 г. на изпълнителния директор на [фирма] – С., с която е прекратено трудовото правоотношение на Т. Д. Ш., ЕГН – [ЕГН], от [населено място], [улица],[жилищен адрес] на основание чл.328, ал.1, т.2, предложение второ КТ, като незаконосъобразна. ВЪЗСТАНОВЯВА НА РАБОТА на заеманата преди уволнението длъжност Т. Д. Ш., ЕГН – [ЕГН], от [населено място], [улица][жилищен адрес] на основание чл.344, ал.1, т.2 КТ. ОСЪЖДА [фирма] – С., да заплати на Т. Д. Ш., ЕГН – [ЕГН], от [населено място], [улица][жилищен адрес] сумата 6831/шест хиляди осемстотин тридесет и един/ лева – обезщетение по чл.225, ал.1, КТ за периода от 22.02.2010 г. до 22.04.2010 г., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от 22.04.2010 г. до окончателното й изплащане, както и деловодни разноски в размер на 450/четиристотин и петдесет/ лева. ОСЪЖДА [фирма] – С., да заплати но сметката на ВЪРХОВНИЯ КАСАЦИОНЕН СЪД държавна такса в размер на 434/четиристотин тридесет и четири/ лева. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: Членове: