4 Р Е Ш Е Н И Е № 143 Гр.София, 12.01.2012г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в публично заседание на седемнадесети октомври през две хиляди и единадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Таня Райковска ЧЛЕНОВЕ: Дария Проданова Тотка Калчева при секретаря Красимира Атанасова, след като изслуша докладваното от съдия Калчева, т.д.№ 924 по описа за 2010г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място] срещу решение № 177/07.04.2010г., постановено по гр.д.№ 1680/09г. от Софийския апелативен съд, в частта, с която е оставено в сила решение № 1403/31.03.2009г. по гр.д.№ 4222/07г. на Софийския градски съд за осъждане на касатора да заплати на , [населено място] на основание чл.79, ал.1 ЗЗД сумата от 2825 лв., представляваща стойността на СМР, необходими за отстраняване на течове от покривите на сгради на ищеца. Касаторът поддържа основанията за отмяна по чл.281, т.3 ГПК. Ответникът оспорва жалбата. С определение № 372/19.05.2011г. по т.д.№ 924/10г. ВКС, ТК, І отд. допусна касационното обжалване на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК за произнасяне по въпроса за допустимостта на направено възражение за прихващане и за момента, в който това право се преклудира при действието на ГПК от 1952г. За да постанови обжалваното решение въззивният съд е приел, че е налице неизпълнение на задължението на ответника – настоящ касатор за гаранционна отговорност на изпълнената хидроизолация на покривите на три сгради във войскови район на НГЧ. Вследствие на неизпълнението са настъпили вреди, изразяващи се в стойността на СМР, които следва да се извършат за отстраняване на появилите се дефекти. Решаващият състав не е обсъдил възраженията за прихващане с вземане за разликата между цената на изпълнените СМР и определената от вещото лице средна пазарна цена на СМР към момента на изпълнението им и с платената гаранция за добро изпълнение. Съображенията на въззивния съд са, че същите възражения не са своевременно заявени. По въпроса, по който е допуснато касационното обжалване, е постановено по реда на чл.290 ГПК Решение № 609/15.01.2009г. по т.д.№ 323/08г. на І т.о. Това решение е обосновало допускането на касационното обжалване на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК, предвид на разрешението в т.2 ТР № 1/19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС, а според мотивите на т.2 ТР № 2/28.09.2011г. на ОСГТК на ВКС решенията по чл.290 ГПК са задължителни в тълкувателната си част за долустоящите на ВКС съдебни инстанции. В случая, даденото тълкуване е на настоящия състав на Търговската колегия на ВКС, като от значение за решаването на въпроса е ТР №1/04.01.2001г. на ОСГК на ВКС. В решение № 609/09г. е прието, че непроизнасянето по редовно заявено и поддържано в хода на производството по делото възражение за прихващане представлява съществено нарушение на процесуалните правила. Според разрешението на ТР № 1/04.01.2001г. възражението за прихващане може да се заяви пред въззивния съд, ако се изразява в материалноправно изявление за компенсиране на две насрещни изискуеми и ликвидни вземания, а ако насрещното вземане е спорно, възражението за прихващане не може да се бъде заявено за пръв път пред въззивната инстанция. Според въззивния съд заявените възражения са за съдебно прихващане, поради което не могат да се въведат за пръв път пред въззивната инстанция, а направеното възражение в първоинстанционното производство не е “своевременно, а след даване ход на делото по същество, когато страните не могат да извършват нови процесуални действия, а само да излагат правни доводи по съществото на правния спор”. Съгласно чл.186 ГПК /отм./ когато счете, че делото е напълно разяснено, първоинстанционният съд приключва устните състезания и пристъпва към постановяване на решение. Обсъждането на събраните по делото доказателства, фактите и обстоятелствата, които считат за доказани или недоказани и излагането на доводи по правния спор от страните очертават съдържанието на устните състезания по делото. Заявяването на правопогасяващи или правоизключващи възражения, включително възражение за прихващане са процесуални права на ответника за защита срещу предявения иск, упражняването които не е ограничено със срок до началото на устните състезания. Преклузивните срокове за предприемане на процесуални действия от страните в първоинстанционното производство изтичат с приключване на устните състезания, освен ако за конкретно действие законът не е определил друг срок. По отношение на възражението за прихващане се формира и сила на пресъдено нещо / чл.221, ал.2 ГПК /отм./ и в този смисъл, моментът, до който е допустимо да се заяви възражение за компенсация, е приключването на устните състезания. Пледоариите на страните, според употребения от въззивния съд термин “даване ход на делото по същество”, представляват устните състезания съобразно нормата на чл.186 ГПК /отм./. По тези съображения на поставения правен въпрос следва да се отговори така: При действието на ГПК от 1952г. ответникът може да заяви в първоинстанционното производство възражение за съдебно прихващане или да се позове на последиците от настъпила извънсъдебна компенсация до приключване на устните състезания. По същество на касационната жалба. Възражението за прихващане със сумата над заплатената от ищеца по иска от 20762.21 лв. до действително вложената сума от изпълнителя по договора е заявено в съдебно заседание на 25.03.2009г. при провеждане на устните състезания. С оглед на отговора на поставения процесуален въпрос първоинстанционният съд е следвало да даде възможност на насрещната страна да вземе становище по същото, както и да възобнови съдебното дирене предвид възможността евентуално да се съберат нови доказателства, след което отново да проведе устни състезания. Първоинстанционният съд не е обсъдил посоченото възражение, което представлява съществено нарушение на процесуалните правила, неотстранено от апелативния съд при разглеждане на делото във въззивната инстанция. Основателно е поддържаното от касатора оплакване за липса на мотиви относно момента, към който е определена сумата, представляваща размера на разходите, които са необходими за отстраняване на недостатъците. Според заключението на техническата експертиза, изслушана от въззивния съд, част от недостатъците са поправени, а за друга част е необходимо извършването на допълнителни дейности. Заключението е в два варианта: “по цени към момента на извършените некачествени работи” и по “пазарни цени към настоящия момент”. В двата варианта остойностяването е и за отстранените и за неотстранените недостатъци. На следващо място, експертизата определя по първия вариант цени към 2007г., без по делото да са ангажирани доказателства с какво се свързва този момент, респ. по втория вариант – е направена оценка на разходи към 2010г., които евентуално са били извършени преди това. На следващо място, с оглед на уточненото възражение за прихващане, същото се основава на претенция за заплащане на стойността на действително извършените СМР по пазарни цени. Съгласно договора от 26.10.2005г. е уговорена обща стойност на възложения ремонт – чл.2 и чл.3, като представеното копие не е пълно, доколкото при преснимането му липсват части от текста – дали сумата от 24154.65 лв. е уговорена “крайна цена”, както “договорената стойност по чл.2 не може да надвишава ... ? стойност на възложения ремонт”. Представянето на пълния текст на договора е от значение за определяне на размера на възнаграждението съобразно с нормата на 266 ЗЗД. Договорът е от значение и с оглед на преценката дали претендираното възнаграждение се основава на промяна в цените или и на количествата на извършените работи, предвид на разликите между изпълнените работи съгласно протокола за приемане и заключението на техническата експертиза, прието в първоинстанционното производство. По изложените съображения въззивното решение следва да се отмени съгласно чл.293, ал.3 ГПК и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на Софийския апелативен съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да изиска обяснения от страните: от ищеца - за обема, вида и времето на извършените поправки на недостатъците, както и уточнение на претенцията досежно недостатъците, за отстраняването на които се претендира заплащането на разходи; от ответника – за вида на действително извършените от него видове СМР по изпълнение на договора, както и относно причините за претендираното изменение на възнаграждението. Решаващият състав следва да изиска от страните представянето на пълно и четливо копие на договора от 26.10.2005г., както и с оглед на дадените обяснения от страните, да изслуша, ако е необходимо, допълнително заключение на техническата експертиза. В заключението следва да се направи разграничение между отстранените от ищеца недостатъци и тези, които не са отстранени, като се определи размерът на разходите за отстраняването им / за отстранените – към момента на извършването им/. При постановяване на решението съдът следва да обсъди възражението за прихващане, като изложи съображения относно тълкуването на договора и евентуалното приложение на нормата на чл.266, ал.2 ГПК. На основание чл.294, ал.2 ГПК въззивният съд следва да се произнесе и по разноските. Мотивиран от горното, Върховният касационен съд Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 177/07.04.2010г., постановено по гр.д.№ 1680/09г. от Софийския апелативен съд, в частта, с която е оставено в сила решение № 1403/31.03.2009г. по гр.д.№ 4222/07г. на Софийския градски съд за осъждане на [фирма], [населено място] да заплати на Н, [населено място] на основание чл.79, ал.1 ЗЗД сумата от 2825 лв., представляваща стойността на СМР, необходими за отстраняване на течове от покривите на сгради на ищеца. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Софийския апелативен съд. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: