5 Р Е Ш Е Н И Е № 535 София, 17 януари 2011 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в открито заседание на eдинадесети ноември две хиляди и единадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЛАМЕН ТОМОВ ЧЛЕНОВЕ: ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА ПЛАМЕН ПЕТКОВ при участието на секретаря Аврора Караджова и в присъствието на прокурора Николай Любенов изслуша докладваното от съдия Евелина Стоянова дело № 2647 по описа за 2011 година. Главният прокурор е направил искане за възобновяване на нохд № 2471/11 г. на Софийския градски съд, отмяна на постановеното по него определение от 19.07.2011 г. в частта, с която по отношение на К. К. Д. е определен общ първоначален режим на изтърпяване на наказанията лишаване от свобода в открит тип затворническо общежитие и връщане на делото за ново разглеждане. Възразява се, че са налице основанията по чл.348, ал.1, т.1 и 2 НПК. Иска се при новото разглеждане на делото съдът да разреши правилно въпросите за първоначалния режим на изтърпяване на наказанията лишаване от свобода и типа на затворническото заведение, в което те следва да бъдат изтърпяни, както и по реда на чл.25, ал.1, във връзка с чл.23, ал.1 НК да се извърши цялостно групиране на наказанията, наложени на осъдения Д. по множество дела. Пред ВКС искането се поддържа от прокурора при Върховната касационна прокуратура. Осъденият лично и защитата му преценяват искането за неоснователно. За да се произнесе ВКС, първо наказателно отделение взе предвид следното: С определение № 115 от 19.07.2011 г. по нохд № 2471/11 г. СГС одобрил споразумение между прокурора и защитата на подс.Д. по силата на което последният се признал за виновен в извършване на 11.03.2011 г. на престъпление по чл.354а, ал.1, във връзка с чл.26, ал.1 НК, поради което на същото основание и чл.55, ал.1, т.1 НК е определено наказание лишаване от свобода за срок от една година. На основание чл.59, ал.1, чл.61, т.3 и чл.65, ал.3 от ЗИНЗС е настанен в затворническо общежитие от открит тип при първоначален общ режим на изтърпяване. На основание чл.59 НК е зачетено времето, през което подсъдимият е бил с мярка „задържане под стража”, считано от 16.03.2011 г. На основание чл.55, ал.3 НК не e наложено кумулативно предвиденото наказание глоба. На основание чл.68, ал.1 НК е приведено в изпълнение изцяло наказанието от шест месеца лишаване от свобода, наложено на Д. с влязла в сила присъда по нохд № 12989/09 г. на СРС. На основание чл.59, ал.1, чл.61, т.3 и чл.65, ал.3 от ЗИНЗС последният е настанен в затворническо общежитие от открит тип при първоначален общ режим на изтърпяване. На основание чл.59 НК е зачетено времето, през което Д. е бил с мярка за неотклонение „задържане под стража” по нохд № 12898/09 г. на СРС – за периода от 25.06.2010 г. до 22.07.2010 г. На основание чл.354а, ал.6 НК предметът на престъплението е отнет в полза на държавата. Със същото определение наказателното производство по делото е прекратено. Като съобрази горното, доводите на страните и след проверка Върховният касационен съд, първо наказателно отделение установи: Искането е допустимо и частично основателно. 1.В частта, с която се претендира приложението на чл.25, ал.1, във връзка с чл.23, ал.1 НК спрямо всички осъждания на Д., искането следва да се остави без уважение. С последните изменения в чл.381, ал.8 НПК – публикувани в Дв.бр.93/2011 г.,в сила от 28.11.2011 г., отпадна задължението за страните, в производството по реда на Глава двадесет и девета на НПК, да постигнат споразумение и по въпросите по чл.25 НК, като същите понастоящем се разрешават по реда на чл.306, ал.1, т.1 НПК. След посоченото изменение на закона, занапред, същите въпроси няма как да бъдат разрешени по реда на Глава двадесет и девета на НПК, но могат да получат отговор в производството по чл.306, ал.1, т.1 НПК. Ето защо неприложението на чл.25 НК с оспореното определение, не може да предопредели отмяната му по реда на възобновяването на наказателните дела, а само указание до първостепенния съд да стори това по реда на чл.306, ал.1, т.1 НПК. 2.При определянето на типа на затворническото заведение и първоначалния режим на изтърпяване на наказанието лишаване от свобода, определено по настоящото дело, както и на наказанието, приведено в изпълнение на основание чл.68, ал.1 НК, съдът е нарушил закона. Д. е осъждан, което предопределя приложението на чл.60, ал.1 и чл.61, т.2 от ЗИНЗС. Осъждането му по нохд № 980/09 г. и нохд № 12989/09 г. (престъпленията по които са в съвкупност помежду си и за които по последно посоченото дело съдът на основание чл.25, във връзка с чл.23 от НК е определил едно общо наказание) предпоставя извод, че той не се явява за първи път осъждан по смисъла на чл.59, ал.1 от ЗИНЗС. В тази връзка законът не поставя условие предходното осъждане да е било с наказание „лишаване от свобода”, както и то непременно да е било изтърпяно ефективно, за да възникне правното положение за осъдения очертано в чл.60, ал.1 от ЗИНЗС. От друга страна, приложението на чл.68, ал.1 НК, предполага поне две осъждания на лишаване от свобода (при наличие и на останалите изисквания за характера на второто престъпление и формата на вината на дееца), като към момента на определяне на типа на затворническото заведение и първоначалния режим на изтърпяване на наказанието, Д. се явява осъждан. Констатираното наличие на основанието по чл.348, ал.1, т.1 НПК налага отмяна на оспорения съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първостепенния съд от стадия на съдебното заседание за отстраняване на допуснатото нарушение на закона. Последното не може да бъде сторено в производството по реда на чл.306 НПК поради следните съображения: На проверка по реда на възобновяването на наказателните дела подлежи съдебният акт по чл.382, ал.7 НПК, който обективира извършената от съда проверка на представеното му споразумение между страните и е предпоставен от последното. Както е известно, в производството по реда на Глава двадесет и девета на НПК страните следва да постигнат съгласие по определен кръг от въпроси – тези по чл.381, ал.5, т.1-6 и ал.8 НПК, като този кръг не може да се разширява. Обратното – стесняването му, е възможно, с оглед на особеностите на конкретното наказателно дело. Достатъчно е да се посочи, че при липсата на веществени доказателства и разноски по делото, за страните не съществува задължение за постигане на съгласие по тези въпроси – чл.381, ал.5, т.6 НПК. Иначе казано, на вниманието на първоинстанционния съд следва да бъде поставено постигнатото между страните споразумение по всички въпроси от посочения кръг, за разрешаването на които е налице основание за това. Липсата на споразумение по част от въпросите, предопределя приложението на чл.382, ал.5 НПК и/или отказ от страна на съда за одобрение на споразумението, като съдът не може да одобри споразумение, когато страните не са постигнали съгласие дори по един от всички относими въпроси. Постигнатото между страните споразумение относно типа на затворническото заведение и първоначалния режим на изтърпяване на наказанията лишаване от свобода, противоречи на закона (при казаното по-горе) и е могло да бъде отстранено по реда на чл.382, ал.5 НПК, а при несъгласие на страните би предопределило друго решение на съда, респ. друг ред за разглеждане на делото, различен от този по Глава двадесет и девета на НПК. Отделно от казаното, очевидно е, че законът не предвижда възможност за страните да заявят споразумението си по всички или по част от въпросите пред друг съд, освен първоинстанционния и в друго производство, освен това по реда на Глава двадесет и девета от НПК. Поради изложеното допуснатото от съда нарушение на закона при проверката на споразумението, в частта относно типа на затворническото заведение и първоначалния режим на изтърпяване на наказанията лишаване от свобода, може да бъде отстранено само по реда на Глава двадесет и девета от НПК. Изходът на делото налага вземане на отношение по мярката за неотклонение спрямо Д.. ВКС не установи основания, които да предопределят вземането на мярка за неотклонение, различна от тази, която е била взета спрямо него при разглеждане на делото от СГС. Ако при новото разглеждане на делото се установят обстоятелства, които предпоставят промяна на вида на мярката за неотклонение, съдът по същество е оправомощен да стори това – чл.270, ал.1 НПК. Водим от горното на основание чл.425, ал.1 НПК, ВКС първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ ПО РЕДА НА ВЪЗОБНОВЯВАНЕТО определение № 115 от 19.07.2011 г., постановено по нохд № 2471/11 г. от Софийския градски съд и ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд от стадия на съдебното заседание. Същият съд в производство по реда на чл.306, ал.1, т.1 НПК следва да разреши и въпросите по чл.25, ал.1 във връзка с чл.23, ал.1 НК относно осъжданията на подс.Д.. ВЗЕМА по отношение на К. К. Д. мярка за неотклонение „Задържане под стража”. Препис от настоящото решение да се изпрати незабавно на началника на затвора-гр.София за сведение и изпълнение. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: