7 Р Е Ш Е Н И Е № 287 гр. София, 14 септември 2015 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, І НО, в публично заседание на десети юни през две хиляди и петнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: КАПКА КОСТОВА ЧЛЕНОВЕ: БЛАГА ИВАНОВА МИНА ТОПУЗОВА при секретаря……...….Марияна Петрова….......……и в присъствието на прокурора….....…..........Тома КОМОВ…......….изслуша докладваното от съдия Топузова касационно дело № 702 по описа за 2015 г. Производството е образувано по касационен протест на прокурор при Великотърновска апелативна прокуратура срещу нова въззивна присъда № 43 от 09.03.2015г., постановена по внохд № 338/14г. на Великотърновски апелативен съд, с която подсъдимият М. Г. Н. бил признат за невинен и оправдан по повдигнатите му обвинения по чл.244 и чл.348, б.”а” от НК. В протеста се релевират касационни основания по чл. 348, ал.1, т.1 и т.2 от НПК, като се предлага въззивният съдебен акт да бъде отменен и делото се върне за нова разглеждане. Като съществено нарушение на процесуалните правила се изтъква превратното тълкуване на доказателствата, което е довело до нарушение на закона с оправдаването на подсъдимия Н. по повдигнатите обвинения. Пред касационния съд протестът се поддържа на същото основание. Излагат се доводи, че са налице доказателства за вината на подсъдимия, които не са събрани единствено с помощта на специални разузнавателни средства. Тези доказателства според прокурора, са били игнорирани от апелативния съд, който е постановил незаконосъобразна присъда, с която е оправдал подсъдимия. Настоява за отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане. Защитникът на подсъдимия – адв. И. И. дава становище, че протестът следва да се остави без уважение, доколкото не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Счита, че в случая е налице хипотезата на чл.177 от НПК, който забранява постановяване на осъдителна присъда, основана единствено на специални разузнавателни средства. Изтъква, че в случая е налице полицейска провокация. Подсъдимият М. Н., редовно призован, не се явява. Върховният касационен съд, за да се произнесе, взе предвид следното: С присъда № 61 от 05.11.2014г., постановена по нохд № 18/14г., по описа на окръжен съд гр. Габрово, подсъдимият М. Г. Н. бил признат за виновен в това, че : - на 11.04.2013 г., в района на бензиностанция „Е.” в [населено място] държал 99 /деветдесет и девет/ подправени парични знаци – неистински банкноти с номинална стойност по 500 евро всяка – големи количества, поради което и на основание чл. 244, ал. 2 във вр. с ал. 1 от НК му било наложено наказание от три години лишаване от свобода, в затвор или затворническо общежитие от открит тип при първоначален общ режим; - на 11.04.2013 г., в хола на жилището си в [населено място] на [улица] държал радиосредство – радиостанция с три антени и надпис „G. – Mobile”, фабрично произведен, който излъчва в етера като заглушител на сигналите на мобилните оператори на територията на Република България, без да има за това писмено разрешение, поради което и на основание чл. 348, б. „а” от НК му било наложено наказание от една година лишаване от свобода в затвор или затворническо общежитие от открит тип при първоначален общ режим и глоба в размер на 200 лв. в полза на държавата. На основание чл. 23, ал. 1 от НК на подсъдимия М. Г. Н. било наложено общо наказание в размер на три години лишаване от свобода в затвор или затворническо общежитие от открит тип при първоначален общ режим, към което на основание чл. 23, ал. 3 от НК било присъединено наказанието глоба в размер на 200 лв. На основание чл.59, ал.1 от НК съдът зачел предварителното задържане на подсъдимия. На основание чл.53, ал.2, б.”а” от НК бил отнет предметът на престъпление по чл.244 от НК – неистински банкноти с номинал 500 евро, а на основание чл.348 от НК била отнета устройство тип радиостанция с надпис G. - Mobile. С присъдата съдът се разпоредил с веществените доказателства. В тежест на подсъдимия било възложено заплащането на направените разноски по делото. По протест на Габровската окръжна прокуратура за увеличение на наказанието и по жалба на защитника на подсъдимия – адв. И., било образувано внохд № 338/14г. по описа на Великотърновски апелативен съд. С присъда № 43 от 09.03.2015г., първоинстанционната присъда била отменена изцяло и подсъдимият бил оправдан по повдигнатите му обвинения по чл. 244, ал.2 и чл.348, б.”а” от НК. Върховният касационен съд, като обсъди доводите на страните и в пределите на чл. 347 ал.1 от НПК, намери следното: Протестът е основателен. Анализът на доказателствения материал по делото от страна на апелативния съд е извършен при игнориране на едни и превратно тълкуване на други от доказателствата, довело до формиране на убеждение за невиновност на подсъдимия в нарушение на правилата на процесуалния кодекс и при неизяснена в пълнота фактическа обстановка. 1. Относно обвинението по чл.244, ал.2 от НК При преценката на показанията на свидетеля В. въззивният съд основателно е отхвърлил тезата, че подсъдимият го повикал в [населено място] във връзка с предстояща продажба на автомобил БМВ, но е приел, че този свидетел и св. А. се „мотали” и „размотавали” в [населено място] неясно с каква цел. Освен, че употребата на жаргонни изрази не съответства на приетите в практиката езикови стандарти, подобаващи за мотивите на съдебен акт, то относимостта на свидетелските показания към предмета на доказване очевидно е убягнала от вниманието на съда. Съпоставката между показанията на свидетелите относно смяната на автомобилите, придвижването им из града и спирането на определени места за да изчакат подсъдимия, включително относно времето на осъществяване, косвено потвърждава показанията на анонимния свидетел № 02/13, относно времето на реализиране на сделката и трикратната смяна от страна на подсъдимия на мястото на осъществяването й. Съображението на съда, че иззетата от подсъдимия сума от 26 400лв. представлява веществено доказателствено средство, придобито чрез експлоатация на СРС, е невярно. По делото не е спорно, че въпросната парична сума в български лева е била предоставена от органите на МВР, като банкнотите са били предварително описани по номинал и серийни номера. Специалните разузнавателни средства – технически средства и оперативни способи са изброени изчерпателно в нормата на чл.172, ал.1 от НПК, а сред тях не са обискът и изземването, които са способи на доказване в наказателното производство. Българските банкноти не са били обект на белязване, което спада към оперативните способи по смисъла на чл.172, ал.1 от НПК, а са били описани в приемо - предавателни протоколи. Чрез доверителната сделка като веществени доказателства по реда на чл.172, ал.4 от НПК са били приобщени единствено неистинските банкноти евро, които служителят под прикритие е предал с протокол и за които е дал свидетелски показания. В разрез с правилата на процесуалния кодекс от доказателствата по делото са изключени протоколите за претърсване и изземване от жилище в гр. В.Т. на л.47 – л.48 от ДП и в къща в [населено място] на л.55 от ДП и съответно иззетите при извършване на процесуално - следствените действия веществени доказателства. Като съображение за това, съдът е посочил, че одобряването на протоколите от процесуално - следствените действия, при условията на неотложност, е било извършено от съдия при окръжния съд в гр. Габрово, а не от съдия - съответно от градовете В.Т. и Р.. Нормата на чл.161, ал.1 от НПК предвижда компетентност за даването на разрешение за претърсване и изземване на съдия от съответния първоинстанционен съд (т.е. съдът, на който делото е подсъдно) или на съдия от първоинстанционния съд, в района на който се извършва действието. С ал.2 на чл.161 от НПК се дава възможност за последващо одобрение от съдия на извършено при условията на неотложност претърсване и изземване, без да е дадено предварително разрешение по ал.1. Препращането към нормата на ал.1 сочи, че и в хипотезата на последващо одобрение компетентността е на съдията от съответния първоинстанционен съд или на съдия от първоинстанционния съд, в района на който е извършено действието. В случая одобрението е на съдия от съответния първоинстанционен съд, което налага извод от една страна, че изискваната от процесуалния закон процедура е спазена, а от друга, че протоколите се явяват годни доказателствени средства. В мотивите си съдът се е задоволил да констатира пропуска на прокуратурата да постави експертна задача за изследване на евентуално съвпадение между установената годна дактилоскопна следа по външната повърхност на бандажната лента върху пачка с неистински банкноти и дактилоскопни отпечатъци на подсъдимия. Същевременно обаче не е изпълнил задълженията си, произтичащи от чл.13, ал.1 от НПК. Отговорността за осигуряване разкриването на обективната истина е преди всичко на съда, тъй като негов е актът, при постановяването на който това условие задължително трябва да бъде спазено. Затова и чл.107, ал.2 от НПК не ограничава съда да събира доказателства само по направените от страните искания, а и по свой почин, когато това е необходимо за разкриване на обективната истина и независимо от пасивното поведение на страната, която би се ползвала от тях (р. № 145 от 29.06.2012 г. на ВКС по н. д. № 354/2012 г., III н. о.). В случая въззивният съд като последна инстанция по фактите е следвало да назначи такава експертиза в рамките на проведеното съдебно следствие. Изложените пространни съображения, че подсъдимият е жертва на „емблематичен” пример на полицейска провокация, инсценирана и проведена от служители под прикритие № 01/13 и № 02/13 освен, че се градят изцяло на предположения, който подход е принципно недопустим при мотивирането на съдебен акт, не държат сметка и за установените обективни обстоятелства по делото. В адресираното до съда искане за прилагане на СРС като оперативни способи са посочени разследване чрез служител под прикритие (чл.10в от ЗСРС) и доверителна сделка (чл.10б от ЗСРС), без да е конкретизиран броят на служителите, необходими за реализирането на посочените способи. В даденото от съда разрешение първият способ е възложен на служител № 01/13, а вторият на служител № 02/13. В приложените по делото материали не съществуват доказателства, че служител № 01/13, на когото е възложено разследване под прикритие, изобщо е работил по случая или ако е работил, даденият оперативен способ е дал резултат. Предвид изискването на чл.175, ал.6 от НПК за унищожаване на събраната информация, в случаите когато тя не се използва за създаването на ВДС, не би могло да се иска представянето на доказателства за нейното съдържание. Изцяло произволен е и изводът, че лицето „И.”, от което подсъдимият твърди, че е взел неистинските банкноти евро, е идентично със служител № 01/13, като цел на двамата служители под прикритие било провокирането и изобличаването на подсъдимия като извършител на престъпление. На първо място, в искането за прилагане на оперативните способи по чл.10б и чл.10в от ЗСРС са поставени задачи на служителя под прикритие да установи контакт с подсъдимия, да се представи за реален купувач на неистински парични знаци, да осъществи доверителна сделка като закупи неистински банкноти от подсъдимия или негови доверени лица и да договори голяма сделка с неистински парични знаци, като по възможност установи базата където последните се печатат или съхраняват. В разпита си като свидетел служителят под прикритие №02/13 е потвърдил, че всички тези задачи са били поставени на него, което е косвена индиция, че не е имало друг служител, натоварен със същите задачи. На следващо място по делото е несъмнено установено, че инкриминираните по делото 99 бр. банкноти с номинал от 500 евро са неистински, което означава, че за осъществяване на „провокацията” лица от службите са извършили престъпление, като са ги отпечатали или са се снабдили с тях, за да предизвикат извършването на друго престъпление от Н., която теза граничи с абсурда. Изложените в подкрепа на същата теза съображения относно липсата на законен повод и достатъчно данни за образуване на досъдебно производство касационната инстанция намери, че не следва да коментира, доколкото съдът няма процесуални правомощия да упражнява контрол върху законосъобразността на постановленията на прокурора за образуване на досъдебно производство. В заключение следва да се отбележи, че крайният извод на апелативния съд, че обвинението срещу М. Н. се основава само на доказателства, събрани чрез специални разузнавателни средства, (което съгласно нормата на чл.177, ал.1 от НПК е недопустимо), е неверен, предвид наличието и на други доказателства, а именно протоколи за претърсване и изземване, протоколи за предоставяне на парични средства с описани банкноти, свидетелски показания и не на последно място обясненията на подсъдимия, включително и инкорпорираните такива от досъдебното производство, чрез прочитането им пред въззивния съд. 2. Относно обвинението по чл.348 б.”а” от НК Мотивите, с които въззивният съд е оправдал подсъдимия Н. по отношение на това обвинение от една страна сочат на осъществено нарушение на процесуалните правила, предвид несъобразяването със заключението на техническата експертиза, приложена на л.72 от ДП, а от друга и на нарушение на закона, с оглед направения извод за липса на нормативна база, която да забранява употребата на такова техническо средство. Според заключението на техническата експертиза, устройството с три антени и надпис „G. – Mobile” е фабрично произведен заглушител на сигналите на GSM операторите и представлява радиосредство по смисъла на закона. Работи в честотни ленти, определени само за мобилните телефонни оператори. ЗЕС урежда обществените отношения, свързани с осъществяване на електронните съобщения и разпределението на радиочестотния спектър на радиочестотни ленти и радиослужби. В правомощията на Комисията за регулиране на съобщенията според същия закон е издаването на разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс. В този смисъл съдът е следвало да извърши преценка на съставомерността на престъплението не въз основа на липсата на нормативни правила, регулиращи материята, а на база анализ и оценка на събрания доказателствен материал. Предвид изложеното касационният съд намери, че следва да отмени новата въззивна присъда и върне делото за ново разглеждане от друг състав на апелативния съд от стадия на заседанието по чл.327 от НПК, което да даде възможност за преценка на необходимостта от допускането на доказателства за обективно и пълно изясняване на фактите. Предвид горното и на основание чл.354, ал.3, т.2 от НПК, Върховният касационен съд, І НО, Р Е Ш И: ОТМЕНЯ въззивна присъда № 43 от 09.03.2015г., постановена по внохд № 338/14г. на Великотърновски апелативен съд. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на съда от стадия на заседанието по чл.327 от НПК. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.