Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е                                      №194   София 30.11. 2009 г.                                     В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А     ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, ІІ отделение, в публично заседание на 04.11.2009 година в състав:                         ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА                                                     ЧЛЕНОВЕ: ТОДОР ДОМУЗЧИЕВ                                                                КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА                                                                  при секретар Ирена Велчева изслуша докладваното от съдията ДОМУЗЧИЕВ търг. дело №  223/2009 год., и за да се произнесе взе предвид следното:   Производството е по чл. 290 и сл. от ГПК. С решение № 187/06.10.2008 год. по гр. д. № 413/2008 год., поправено по реда на чл. 192 ал. ІІ ГПК /отм./ с решение № 239/17.11.2008 год., Софийският апелативен съд е отменил решението от 30.08.2007 год. по гр. д. № 80/2006 год. на Окръжен съд гр. Б., в частта с която се отхвърля иска на Т. П. К. против “З” Е. гр. Б. и В. А. Б. , Е. с фирма “В” от Благоевград, предявен с правно основание чл. 92 ал. І ЗЗД за сумата 13 179,57 лв., и вместо него е постановил друго с което осъжда “З” Е. и В. А. Б. да заплатят солидарно на Т. П. К. 13 179,57 лв. неустойка, както и на основание чл. 64 ГПК /отм./ 1 180,00 лв. съдебни разноски. Решението на първоинстанционния съд, в частта с която ответниците се осъждат да заплатят на ищеца неустойка в размер на 17 160,00 лв., е оставено в сила. “З” Е. обжалва въззивното решение в частта с която е осъден да заплати неустойка в размер на 13 179,57 лв., както и в частта с която се оставя в сила решението от 30.08.2007 год. по гр. д. № 80/2006 год. на Окръжен съд гр. Б., с което е осъден да заплати 17 160, лв. неустойка. В жалбата се правят оплаквания за недопустимост на въззивното решение, тъй като при постановяването му съдът е излязъл извън спора с който е бил сезиран, а ако се приемело че съдебният акт е допустим, то той е постановен при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Решението е неправилно поради противоречието му с материалния закон и е необосновано, а съдът неправилно е приел, че неустойката не може да се намали по реда на чл. 92 ал. ІІ ЗЗД, тъй като в случая е приложима нормата на чл. 309 ТЗ. Ответникът по касация – Т. П. К. от град Б., чрез пълномощника си а. Р, оспорва жалбата, като счита същата за неоснователна и моли за оставяне в сила на въззивното решение. Подробни съображения са развити в представаната по делото писмена защита. Ответникът В. А. Б. , Е. с фирма “В” от град Б., не е подал отговор по реда на чл. 287 ал. І ГПК. ВКС състав на ІІ т. о. намира че касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 283 от ГПК срещу подлежащ на обжалване съдебен акт и е процесуално допустима. По същество касационната жалба е основателна. Въззивният съд е приел за установено от фактическа страна, че на 01.07.2002 год. страните са сключили предварителен договор, по силата на който ответниците са поели задължение да построят за ищеца магазин, находящ се в град Б., с площ 20,94 кв. м., като срокът за изпълнение е бил 30 месеца, считано от датата на даване на строителна линия, а сключването на окончателния договор е следвало да стане не по-късно от 01.01.2005 год. Ищецът е заплатил на ответниците цялата сума по договора от 30 000,00 щатски долара, а предварителният договор е бил обявен за окончателен от Окръжния съд гр. Б. с решение от 30.12.2005 год. по гр. д. № 180/2005 год. Поради неизпълнени задължения от страна на ответниците да прехвърлят собствеността на процесния магазин в срока по предварителния договор, и с оглед клаузата за неустойка в чл. 7 – 0,2% за всеки просрочен ден върху размера на внесената сума, въззивният съд е приел, че се дължи неустойка в размер на 30 339,57 лева, представляващи равностойността на 18 300,00 долара към дата 30.12.2005 год. Във връзка с направеното от касатора възражение за прекомерност на неустойката, въззивният съд е приел, че съгласно чл. 309 от ТЗ разпоредбата на чл. 92 ал. ІІ от ЗЗД за намаляване размера на неустойката поради прекомерност е неприложима в случая, и затова освен сумата от 17 160,00 лв. неустойка която е присъдена от първата инстанция, е присъдил още 13 179,57 лв. (в касационната жалба се поддържа, че присъдената сума е 19 945,60 лв., но в съдебно заседание процесуалният представител на касатора не поддържа оплакване за недопустимост по точка 2 от касационната жалба - излизане извън спора с който съдът е бил сезиран, поради извършената поправка на ОФГ по реда на чл. 192 ал. ІІ ГПК /отм./ с решение № 239/17.11.2008 год.). Въззивното решение неправилно. Спорът е изяснен от фактическа страна и е безспорно установено, че касаторът е неизправна страна по предварителния договор, съгласно който е следвало да прехвърли собствеността на процесния магазин в посочения в договора срок и, че с оглед клаузата на чл. 7 дължи за неустойка върху размера на внесената от ищеца Т. П. К. сума от 30 000,00 щатски долара. С оглед възражението на касатора, че неустойката е прекомерно голяма и, че в случая следва да се приложи чл. 92 ал. ІІ ЗЗД, незаконосъобразно и необосновано е прието от въззивния съд, че неустойката не може да се намали - според приетото от въззивния съд “доколкото ответниците по делото, изпълнители и продавачи по предварителния договор, са търговци по смисъла на чл. 1, т. 14 ТЗ, то и сделката с която те са поели задължението да построят и да прехвърлят собствеността на ищеца е търговска, а съгласно разпоредбата на чл. 309 ТЗ, не може да се намалява неустойката по тази сделка поради прекомерност”. Съгласно чл. 309 ТЗ, не може да се намалява поради прекомерност неустойката, дължима по търговска сделка, сключена между търговци. Освен изискването на закона сделката да е търговска, тя трябва да е сключена и между търговци. В процесния случай сделката безспорно е търговска, но не е сключена между търговци – ответниците поели задължението по предварителния договор да построят и да прехвърлят на ищеца собствеността върху процесния магазин са търговци, но ищецът е физическо лице и не е регистриран като търговец, което означава, че сделката не е сключена между търговци и, че в случая чл. 309 ТЗ е неприложим, тоест не е налице невъзможност за намаляване на неустойката поради прекомерност. Приемайки априори, че в конкретния случай чл. 309 ТЗ забранява намаляването на неустойката поради прекомерност, въззивният съд не е изследвал налице ли са условията даващи основание за намаляване на същата. Ето защо въззивното решение следва да се отмени и съгласно чл. 293 ал. ІІІ ГПК делото се върне за ново разглеждане, като въззивният съд се произнесе по възражението на ответника “З” Е. гр. Б. за прекомерност на неустойката с оглед претърпените от кредитора вреди. Независимо, че липсва законово определение на понятието прекомерност на неустойката, а и в доктрината няма изработени единни критерии, поради невъзможността по принцип да съществува общовалидно правило за определяне на прекомерността, настоящият състав счита, че когато следва да се приложи правилото на чл. 92 ал. ІІ ЗЗД преценката следва да се прави при всеки конкретен случай, като намаляването трябва да става с оглед съотношението на действителния размер на дължимата неустойка с претърпените вреди, но във всички случай неустойката не трябва да се свежда до размера на вредите, като при определяне на размера й следва да се отчитат и нейните основни функции. Водим от горното, състав на ІІ търг. отделение на ВКС,   О П Р Е Д Е Л И:   ОТМЕНЯВА въззивно решение № 187/06.10.2008 год. по гр. д. № 413/2008 год. на Софийския апелативен съд, поправено по реда на чл. 192 ал. ІІ ГПК /отм./ с решение № 239/17.11.2008 год., в частта с която “З” Е. гр. Б. се осъжда да заплати на Т. П. К. от град Б.,57 лв. неустойка, както и в частта с която се оставя в сила решението от 30.08.2007 год. по гр. д. № 80/2006 год. на Окръжен съд гр. Б. с което се осъжда да заплати на ищеца неустойка в размер на 17 160,00 лв. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от същия съд, друг състав.     ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ЧЛЕНОВЕ: