Р Е Ш Е Н И Е № 328 гр. София, 09 юли 2012 г В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, І НО, в публично заседание на единадесети юни през две хиляди и дванадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЛАМЕН ТОМОВ ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ БЛАГА ИВАНОВА при секретаря Аврора Караджова и в присъствието на прокурора Антони Лаков изслуша докладваното от съдия ИВАНОВА касационно дело № 980 по описа за 2012 г Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия К. Й. Й. срещу нова въззивна присъда на Пловдивски окръжен съд № 38 от 10.04.12 г, по ВНОХД № 1168/11, с която е постановено следното: - отменена е първоинстанционна присъда на Пловдивски районен съд № 177 от 1.04.11 г, по НОХД № 2611/10, в частта относно произнасянето по чл. 202 НК, и подсъдимият е признат за виновен в това, че в периода от месец декември 2005 г до месец февруари 2007 г в [населено място], при условията на продължавано престъпление, като длъжностно лице „специалист маркетинг и аналитик проучване на пазари” към [фирма], [населено място], обл. Пловдив, и „аналитик проучване на пазари” към [фирма], Пловдив, е присвоил чужди пари, възлизащи на обща стойност 15 472, 52 лв, собственост на [фирма], Пловдив, поверени му да ги пази, като длъжностното присвояване е в големи размери, с оглед на което и на основание чл. 255, ал. 3 вр. ал. 1, т. 6 и 7 вр. чл. 26, ал. 1 и чл. 202, ал. 2, т. 1 вр. чл. 201 вр. чл. 26, ал. 1 и чл. 54 НК, е осъден на три години „лишаване от свобода”, - изменена е първоинстанционната присъда относно произнасянето по чл. 316 НК, като е отменено освобождаването от наказателна отговорност с налагане на административно наказание, на основание чл. 78 а НК, и е наложено наказание една година „лишаване от свобода”, - на основание чл. 23, ал. 1 НК, на подсъдимия е определено едно най-тежко общо наказание: три години „лишаване от свобода”, отложено по реда на чл. 66 НК, за срок от четири години, - на основание чл. 45 ЗЗД, подсъдимият е осъден да заплати на [фирма], [населено място], обезщетение за имуществени вреди, в размер на 15 472, 52 лв заедно със законните последици, - на подсъдимия са възложени направените по делото разноски, - присъдата е потвърдена в останалата й част. С първоинстанционната присъда е постановено следното: - подсъдимият К. Й. Й. е признат за виновен в това, че на 2.11.2009 г в [населено място], съзнателно се е ползвал от неистински официални документи / квитанции, приходни касови ордери /, като от него за самото им съставяне не може да се търси наказателна отговорност, престъпление по чл. 316 вр. чл. 308, ал. 1 НК, за което, на основание чл. 78 а НК, деецът е освободен от наказателна отговорност и му е наложено административно наказание глоба, в размер на 1 000 лв, - същият подсъдим е признат за невиновен в това: в периода от месец декември 2005 г до месец февруари 2007 г в [населено място], при условията на продължавано престъпление, като длъжностно лице „специалист маркетинг и аналитик проучване на пазари” към [фирма], [населено място], обл. Пловдив, и „аналитик проучване на пазари” към [фирма], Пловдив, да е присвоил чужди пари, на обща стойност 15 472, 52 лв, собственост на [фирма], Пловдив, поверени му да ги пази, като длъжностното присвояване е в големи размери, с оглед на което и на основание чл. 304 НПК е оправдан по чл. 202, ал. 2, т. 1 вр. чл. 201 вр. чл. 26, ал. 1 НК, - същият подсъдим е признат за невиновен в това: на неустановена дата в периода месец юли - месец август 2006 г, в [населено място], да е съставил неистински официален документ / квитанция към приходен касов ордер, за сумата 29, 64 лв /, с цел да бъде използван, с оглед на което и на основание чл. 304 НПК, е оправдан по чл. 308, ал. 1 НК, - отхвърлен е предявеният от [фирма], [населено място] срещу подсъдимия, граждански иск обезщетение за имуществени вреди, в размер на 15 472, 52 лв, - съдът се е разпоредил с веществените доказателства. С жалбата се релевират всички касационни основания. Изтъква се, че обжалваната присъда се характеризира с липса на мотиви, че е допуснато противоречие във фактическите и правни изводи, че присъдата почива на недопустими предположения, че не са отграничени отделните деяния, елементи на продължаваното престъпление по чл. 202 НК, че е останало неясно в какво качество процесните суми са били връчени на подсъдимия / в качеството на „специалист маркетинг и аналитик проучване на пазари” или в качеството на фактически отчетник, въз основа на устно упълномощаване, от страна на св. М. /, че за времето, през което подсъдимият е бил служител на [фирма], той не би могъл да отговаря за длъжностно присвояване на имущество, собственост [фирма], че е допуснато противоречие относно отношението на дееца към инкриминираното имущество / съгласно обвинението, за пазене, а според съда, за пазене и управление /, че събраните доказателства не са получили адекватна оценка, че счетоводството на [фирма] е водено в отклонение от нормативните изисквания, което води до неправилност на извода, че процесните суми са събирани от подсъдимия, но не са внасяни в касата на дружеството, че неправилно инкриминираните документи по чл. 316 НК са преценени като неистински официални, че е допуснато противоречие относно целта на използването им, че материалният закон е приложен неправилно / липсват признаците на съставите по чл.202 и чл. 316 НК/, че незаконосъобразно е уважен гражданският иск на [фирма], тъй като не е налице деликт по чл. 45 ЗЗД, че наложеното наказание е явно несправедливо. С жалбата се иска да бъде отменена присъдата и подсъдимият да бъде оправдан, или делото да бъде върнато за ново разглеждане във въззивната инстанция, или да бъде изменен въззивният акт, като бъде смекчено наказанието на жалбоподателя. В съдебно заседание на настоящата инстанция защитата пледира за уважаване на жалбата. Подсъдимият се присъединява към становището на защитата си. Гражданският ищец не изпраща представител и не изразява становище по жалбата. Представителят на ВКП счита, че жалбата е неоснователна. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и в пределите на своята компетентност, намери следното: Не е налице основанието по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК. Мотивите към обжалвания акт са изготвени в съответствие с процесуалните изисквания и дават правилен отговор на въпросите, предмет на въззивната проверка. Не е налице противоречие при излагане на съображенията, касаещи фактическата и правна страна на инкриминираните деяния. В обвинителния акт е очертан периодът на продължаваното престъпление по чл. 202 НК, като отделните деяния са отграничени от съответните месеци, за които се е събирала дължимата сума. По същия начин продължаваното престъпление е разгледано в мотивите към въззивната присъда, тоест, липсва релевираното нарушение на правото на защита. Неоснователно се твърди, че изводите по релевантните факти почиват на невярна интерпретация на доказателствените източници. Въззивният съд е подложил на подробен анализ доказателствената съвкупност, спазвайки изискванията на чл. 14 НПК и правилата на формалната логика. Не е допуснато противоречие в изводите на съда относно длъжностното качество на подсъдимия. Посочено е, че жалбоподателят е изпълнявал длъжността „специалист маркетинг и аналитик проучване на пазари” и длъжността „аналитик проучване на пазари”, съответно към [фирма] и [фирма]. Отбелязано е, че извън пряката му трудова функция му е възложено да събира дължимите суми за мобилни телефонни услуги, въз основа на устна заповед на св. М., управител на двете дружества. Тази допълнителна работа е интерпретирана като такава, придаваща на подсъдимия задължения като на фактически отчетник. Взето е отношение по въпроса какво е било отношението на дееца към повереното му имущество, като е посочено, че то му е връчено да го пази. В мотивите към присъдата действително се съдържа и изразът „и да го управлява”, но това не води до недопустимо излизане извън предмета на обвинението, а е в резултат на изложените разсъждения относно общата съставомерност на длъжностното присвояване, включваща наказуемост при двете хипотези / ясна е волята на съда, че подсъдимият следва да носи наказателна отговорност за присвояване на имущество, което му е връчено да го пази, каквото е повдигнатото обвинение /. Вярно са интерпретирани гласните доказателства, изводими от показанията на разпитаните свидетели, както и заключенията на съдебно-графологичните и съдебно-счетоводни експертизи, респективно, писмените и веществени доказателства, при съвкупния анализ на които правилно е прието, че се касае за длъжностно присвояване. Осъдителната присъда почива на доказани факти, а не на предположения, поради което неоснователно се твърди, че е допуснато нарушение по чл. 303, ал. 1 НПК. Детайлно са изследвани обстоятелствата, при които подсъдимият е действал, въз основа на устно възлагане, като е събирал процесните суми, но не ги е отчитал в касата на дружеството. Вярно са интерпретирани доказателствата относно счетоводната дейност на пострадалото дружество и организацията на работата в счетоводството, като е изяснено, че постъпването на суми в касата е ставало след издаване на счетоводен документ, който извод следва и от обстоятелството, че подсъдимият е представил квитанции и приходни-касови ордери, за да „докаже”, че е внесъл в касата на дружеството процесните суми. Тези документи правилно са преценени като неистински официални такива, тъй като е установено, че не произхождат от лицата, посочени като техни издатели. Обстоятелството, че оригиналите на неистинските документи са заверени от нотариус не влиза в противоречие с целта на използването им, тъй като заверката на преписите е извършена с цел създаване на несъществуващи доказателства, чрез които да бъде прикрито присвояването / в такъв смисъл са и разсъжденията на въззивния съд /. Липсата на основанието по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК изключва процесуалната възможност за отмяна на въззивния акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на Пловдивския окръжен съд, а искането в тази насока не може да бъде удовлетворено. Не е допуснато и нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК. Правилно е становището, че длъжностното качество на подсъдимия е възникнало въз основа на устна заповед на управителя на [фирма] / св. М. /, който е бил управител и на [фирма]. Съдебната практика е изяснила, че длъжностното качество може да възникне не само въз основа на писмен акт, но и въз основа на устно възлагане на робота, свързана с пазене на чуждо имущество. Подсъдимият е изпълнявал длъжността „специалист маркетинг и аналитик проучване на пазари в [фирма], но процесните суми не са му връчени в това качество. Той е придобил качеството длъжностно лице на основание устно възлагане от св. М., който разполага с правомощие да стори това / като управител на дружеството М. би могъл да го назначи на такава работа /. Въззивният съд е направил разграничение на двете длъжностни качества и правилно е приел, че подсъдимият следва да носи наказателна отговорност за присвояване на поверените му средства в качеството на длъжностно лице, въз основа на възлагане на работата. Ето защо, обстоятелството, че в рамките на инкриминирания период / за времето от 11.04.2005 г до 17.11.2006 г / жалбоподателят е работил в [фирма], няма за последица отпадане на наказателната му отговорност за длъжностно присвояване. В такъв смисъл следва да се разбират разсъжденията на въззивния съд, че подсъдимият е встъпил като фактически отчетник, което го очертава като годен субект на длъжностно присвояване. С оглед прецизност на термина „фактически отчетник” следва да се има предвид следното: Съгласно ППВС № 3/70, фактическите отчетници не са длъжностни лица / това се отнася за случаите, при които лицето самостоятелно се е натоварило с отчетническа дейност, без да е налице надлежно възлагане /. Когато обаче осъществяването на отчетническата дейност е въз основа на изрично възлагане / включително и устно /, или когато работата се извършва със знанието и мълчаливото съгласие на управляващия юридическото лице, тогава извършителят придобива длъжностно качество и става годен субект на длъжностно присвояване. В случая, въззивният съд е използвал термина „фактически отчетник”, но е имал предвид, че отчетническата дейност е осъществявана, въз основа на надлежно възлагане, в какъвто случай субектът придобива качеството длъжностно лице. Липсва нарушение на материалния закон и относно документното престъпление, тъй като приетите релевантни факти обуславят съставомерност по чл. 316 НК. Законосъобразно е произнасянето по гражданската отговорност. Налице са основанията на чл. 45 ЗЗД за уважаване на предявения от пострадалото дружество граждански иск, тъй като е налице деликт / с присвояването на процесната сума се причинява щета на дружеството, която подлежи на възмездяване /. Ето защо, липсват основания за пререшаване на въпросите, касаещи отговорността за непозволено увреждане, а искането в тази насока не може да бъде уважено. Неоснователно е и искането на подсъдимия за неговото оправдаване, тъй като основанията за това не са налице / липсва осъждане за несъставомерно деяние /. Не е допуснато и нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 3 НПК. Определеното наказание е съобразено с релевантните за наказателната отговорност обстоятелства и с целите по чл. 36 НК. От една страна, са взети предвид смекчаващите обстоятелства: чисто съдебно минало на подсъдимия, добри характеристични данни и семейни задължения като баща на непълнолетно дете, а, от друга страна, е съобразено отегчаващото обстоятелство – завишената степен на обществена опасност на деянието. Законосъобразно е реализирана наказателна отговорност за престъплението по чл. 316 НК, тъй като наличието на множество престъпения изключва хипотезата на чл. 78 а НК. Ето защо, наложеното наказание се явява справедливо, съгласно критерия на чл. 348, ал. 5 НПК, а искането за неговото смекчаване не може да бъде уважено. По изложените съображения, жалбата се явява неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 НПК, ВКС, І НО, Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА нова въззивна присъда на Пловдивски окръжен съд № 38 от 10.04.2012 г, по ВНОХД № 1168/11. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: