1 Р Е Ш Е Н И Е № 27 гр. София, 17 април 2018 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в открито съдебно заседание на тридесет и първи януари две хиляди и осемнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Капка Костова ЧЛЕНОВЕ: Николай Дърмонски Валя Рушанова при участието секретаря Мира Недева и в присъствие на прокурора Тома Комов, изслуша докладваното от съдия Капка Костова касационно дело № 1312 / 2017 година и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия Е. М. Р. срещу решение № 42 от 15 ноември 2017 година на Военно-апелативния съд на РБ, по внохд № 48 / 2017 година, с което е потвърдена изцяло присъда № 14 от 13 юли 2017 година на Сливенския военен съд, постановена по нохд № 49 / 2017 година по описа на този съд. В жалбата са релевирани касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НПК. Изложените в подкрепа доводи съдържат упрек към дейността на въззивната съдебна инстанция по разглеждане на делото пред нея и по оценка и анализ на събраните по делото доказателства и формираните в резултат на тази дейност изводи по фактите, което подробно ще бъде посочено и обсъдено по-долу в решението. Претендира се отмяна на атакуваното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда. В съдебното заседание пред ВКС подсъдимият Р. и неговият защитник адвокат Н. И. не участват лично, редовно призовани. В подадена писмена молба от 22. 01. 2018 година подсъдимият заявява, че поддържа изцяло жалбата си при посочените в нея отменителни основания и изложени доводи в тяхна подкрепа, както и отправеното искане за отмяна на атакувания съдебен акт. Претендира също да бъде признат за невиновен и оправдан по повдигнатото му обвинение. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба и отмяна на решението на въззивния съд поради допуснато от този съд съществено нарушение на процесуалните правила от категорията на „абсолютните”, изразяващо се в нарушаване на правото на защита на подсъдимия Р., в частност на императивната разпоредба на чл. 94, ал. 1, т. 6 от НПК, тъй като делото е разгледано в отсъствие на защитник (упълномощен или служебен), въпреки че подсъдимият към този момент е бил задържан. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал. 1 от НПК, установи следното: Настоящата касационна проверка е втора поред, след отмяна на постановените при първото съдебно разглеждане на делото решение № 5 от 28. 02. 2017 година на ВоАС по внохд № 94 / 2017 година и на потвърдената с него присъда № 19 от 24. 11. 2016 година на Сливенския военен съд по нохд № 102 / 2016 година, с решение № 99 от 15 май 2017 година на ВКС, ІІІ НО, по кнд № 377 / 2017 година. Единственото основание за отмяната на двата съдебни акта и връщането на делото за ново разглеждане от друг състав на Сливенския военен съд е допуснатото от този съд и неотстранено от въззивния съд нарушение на правото на защита на подс. Р., чието процесуално поведение и нееднократно отправени до съда искания за предоставяне на копия от материалите от досъдебното производство с оглед организиране на защитата и упълномощаване на защитник, неправилно са преценени от съда като злоупотреба с процесуални права и неоснователно са отказани. При повторното разглеждане на делото първоинстанционният съд отново е признал подсъдимия Е. М. Р. за виновен в това, че през периода от м. ноември 2012 година до м. март 2016 година, в [населено място], при условията на продължавано престъпление, чрез използване на документи с невярно съдържание – общо тринадесет броя заявления-декларации за картотекиране до жилищната комисия във военното формирование 54960 – Бургас, за ползване под наем на имоти от жилищния фонд на МО и за изплащане на компенсационни суми за живеене при условията на свободно договаряне и четиридесет броя заявления-декларации до командира на същото военно формирование за изплащане на компенсационни суми, в които документи декларирал неверни обстоятелства – че живее в жилище на свободен наем на посочен в тях адрес и че няма промени в семейното, имотното и наемното правоотношение, както и чрез използване на неистински документи – копия от договори за наем на посоченото в заявленията-декларации жилище, получил без правно основание чуждо движимо имущество в размер общо на 4060 лева, собственост на МО, с намерение да го присвои, поради което и на основание чл. 212, ал. 1 във вр. чл. 26, ал. 1 от НК и при условията на чл. 54 от НК, го е осъдил на две години лишаване от свобода, чието изтърпяване е отложил за срок от три години от влизане на присъдата в сила. Съдът надлежно се е разпоредил относно направените по делото разноски и веществените доказателства. В производство, инициирано по жалба на подсъдимия Р., е извършена въззивната проверка и е постановен атакуваният сега по касационен ред съдебен акт, с който присъдата е потвърдена изцяло. ВКС намира касационната жалба на подсъдимия за основателна, макар и не изцяло по изложените в нея съображения. Акцентът в жалбата е поставен върху оплакването за допуснати от въззивния съд съществени нарушения на процесуалните правила, изразяващи се в следното: - новото въззивно разглеждане на делото е проведено без участието на защитник на подсъдимия, при наличието на предпоставките на задължителна защита по чл. 94, ал. 1, т. 6 от НПК; - двукратното разглеждане на делото от първоинстанционния съд е проведено при участието на един и същи съдебен секретар, а отхвърлянето на това възражение от въззивния съд като неоснователно, сочи на предубеденост на съдебния състав; - въззивното решение не отговаря на изискванията на чл. 339, ал. 2 от НПК, тъй като е лишено от задълбочен и обективен доказателствен анализ, а вместо това съдържа единствено възпроизвеждане на съдържанието на доказателствените източници и на експертното заключение, което препятства страните да проследят начина, по който е формирано вътрешното убеждение на съда; - част от гласните доказателствени източници (показанията на свидетелите Т., С. и К.) са обсъдени избирателно, а тези на свид. М. са игнорирани. В подкрепа на касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК не са изложени конкретни доводи, като неправилното приложение на материалния закон се извежда от ненадлежната доказателствена основа на приетите за установени по делото факти. ВКС намира, че при въззивното разглеждане на делото е допуснато нарушение на процесуалните правила, което е съществено по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 1 от НПК. Производството пред въззивния съд се е развило само в едно открито съдебно заседание, проведено на 04. 10. 2017 година (протокол на л. 31 от внох дело). Подсъдимият Р. се е явил лично, доведен от Затвора – София, където е задържан по мярка за неотклонение „задържане под стража” по внохд № 32 / 2017 година, също на ВоАС. Това обстоятелство изрично е отразено в съдебния протокол, а фактът на задържането на подсъдимия се установява несъмнено и от приложените по делото доклад и писмо за довеждане (л. 27, л. 30 от внох дело). В заседанието не е участвал упълномощеният за защитник на подсъдимия – адвокат Н. И., също отразено в протокола, както и в доклад на л. 28 от делото. Подсъдимият е заявил, че ще се защитава сам. Съдът е дал ход на делото, изслушал е съдебните прения и последната дума на подсъдимия и е обявил делото за решаване по реда и в срока по чл. 340 от НПК. Решението е постановено на 15. 11. 2017 година. Съдебното заседание във въззивната инстанция е проведено в нарушение на чл. 94, ал. 1, т. 6 от НПК – в отсъствие на защитника на подсъдимия Р., задържан в условията на мярка за неотклонение „задържане под стража”. Нарушението е съществено, тъй като е довело до ограничаване на правото на защита на подс. Р., рефлектирайки върху възможностите за пълноценно и в пълен обем упражняване на предоставени му от закона права. Задължителното участие на защитник в хипотезата на задържан обвиняем/подсъдим, се предпоставя от ограничените му възможности за придвижване, комуникация и пр., което препятства ефикасното упражняване на процесуалните му права като цяло. Това принципно положение не се повлиява от основанието за задържане на подсъдимия, което е без значение относно преценката за задължителност на неговата защита – по взета мярка за неотклонение „задържане под стража” по същото или по друго производство или за изтърпяване на наложено наказание лишаване от свобода. Разпоредбата на чл. 94, ал. 1, т. 6 от НПК е императивна и не допуска изключения от задължението на съответните органи да осигурят участието на защитник на задържания подсъдим, а изявление на последния в обратен смисъл, като направеното по настоящето производство, е правно ирелевантно (вж. и р. № 37 / 2009 година на ВКС, І НО, р. № 241 / 2013 година на ВКС, І НО, р. № 631 / 2012 година на ВКС, ІІІ НО, р. № 546 / 2009 година на ВКС, ІІІ НО и мн. др.). Допуснатото от въззивния съд съществено нарушение на процесуалните правила, довело до ограничаване на правото на защита на подсъдимия в процеса, предпоставя отмяна на решението на въззивния съд и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Възражението в касационната жалба за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила поради участието на едно и също лице („Я.”) като съдебен секретар при първото и при второто разглеждане на делото от първоинстанционния съд, следва да се прецени изцяло като неоснователно. Разпоредбата на чл. 30 от НПК съдържа основанията за отвеждане на съдебния секретар, обвързани с негово участие в процеса в някакво друго процесуално качество измежду визираните в чл. 29 от НПК – като член на състава на съда, като прокурор, като обвиняем и т. н. Съдебният секретар не участва при решаването на делото и затова не е включен в забраната да участва в съдебното заседание само защото е бил съдебен секретар при разглеждане на същото дело от друг съдебен състав (в този смисъл и р. № 275 / 2009 година на ВКС, ІІ НО). Що се касае до възраженията на жалбоподателя срещу качеството на атакувания съдебен акт и неговото съответствие с изискванията на чл. 339, ал. 2 от НПК, както и срещу доказателствения анализ и оценка на източниците на доказателства по делото, обсъждането им в рамките на настоящата касационна проверка се явява безпредметно с оглед изхода от нея и основанието на отмяна на атакуваното въззивно решение. Тези възражения обаче, следва да бъдат съобразени и да получат надлежен отговор при новото разглеждане на делото. При изложените съображения и на основание чл. 354, ал. 3, т. 2 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 42 от 15 ноември 2017 година на Военно-апелативния съд на РБ, постановено по внохд № 48 / 2017 година. ВРЪЩА делото на същия съд за ново разглеждане от друг състав, от стадия на съдебното заседание. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.