Ключови фрази
Неустойка * нищожност


10

Р Е Ш Е Н И Е
№ 193
[населено място], 12.02.2018г.


В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А



ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД,ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ,първо търговско отделение, в открито заседание на двадесет и трети октомври, две хиляди и седемнадесета година, в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА ЛЮДМИЛА ЦОЛОВА
при участието на секретаря Ангел Йорданов и като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д.№ 2303/2016 год., за да се произнесе съобрази следното:
Производството е по чл.290 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на К. Д. К. против решение № 1180 по т.д.№ 5310/2015 год. на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 474 по т.д.№ 5716/2012 г. на Софийски градски съд. С потвърденото решение е уважен предявеният от „В. Г. М.Б.Х.„ / А. / против касатора иск, с правно основание чл.92 ал.1 ЗЗД, като същият е осъден да заплати на дружеството - ищец сумата от 100 000 евро / левова равностойност 195 583 лева / - неустойка за неизпълнение на задължение, поето в чл.25 вр. с чл.24 от сключено между страните допълнително споразумение от 26.11.2009 год., към договор от същата дата, за покупко-продажба на дялове от капитала на [фирма], в е д н о със законната лихва върху същата сума от предявяването на исковата молба. Касаторът оспорва правилността на въззивното решение, като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила – непроизнасяне по наведени от същия, в качеството на ответник, възражения за нищожност на неустоечната клауза – поради противоречие със закона / чл.48 ал.3 от Конституцията на Република България / и с добрите нрави, както и в противоречие с материалния закон – чл.26 ал.1 пр.първо ЗЗД,досежно разгледаното възражение за нищожност на неустойката, поради противоречие с чл.15 от Закона за защита на конкуренцията, което съдът е счел неоснователно, предвид неотносимост на клаузата към споразумението от вида , сключен между страните по спора. Касаторът твърди, че съдът е толерирал злоупотреба с право от страна на ищеца,доколкото, претендирайки неустойка, последният не е конкретизирал вида търпими вреди , тъй като неустойката освобождава страната от доказване размера, не и настъпването на определен вид вреда.Такива и не биха могли да бъдат посочени за търпими от ищеца ,тъй като, според касатора, евентуално може да ги търпи единствено трети за процеса правен субект – [фирма], с дялове от капитала на което дружество ответникът се е разпоредил в полза на ищеца. Така , за пръв път в касационната жалба, се твърди постановяване на решението и в противоречие с чл.8 ал.2 ЗЗД, чл.289 ТЗ и чл.57 ал.2 от Конституцията на Република България. Противоречие с добрите нрави и нищожност на неустойката на това основание се твърди и предвид обстоятелството, че е уговорена в обезщетяване на вреди от противоречащ на закона отказ от права, доколкото чл.24 от допълнителното споразумение съдържа такъв и цели единствено елиминиране на ответника от участие в пазарния сегмент, в който търгува дружеството [фирма], чийто съдружник е ищеца. Поддържа се и касационен довод за необоснованост на решението, досежно извода на съда за реално извършени от ответника конкурентни сделки, въз основа на събрания доказателствен материал, предвид съдържанието на последния, а и оспорвайки годността му като доказателствено средство.
Ответната страна – „В. Г. М.Б.Х.„ / А. / - твърди, че въззивното решение е недопустимо и следва да се обезсили,с обявяване за влязло в сила на първоинстанционното решение,предвид просрочване на подадената въззивна жалба. В евентуалност, оспорва касационната жалба по същество, като подкрепя съображенията на въззивния съд и излага собствени съображения в подкрепа на изводите му, че : 1/ сключената сделка по покупко-продажба на дружествени дялове е търговска сделка и като такава спрямо уговорената в нея неустойка не може да се прилага правилото за намаляване поради прекомерност; 2/че не е налице нищожност поради противоречие на клаузата за неустойка с чл.15 ЗЗК, тъй като спрямо правоотношението между страните е неприложим правния режим на Закона за защита на конкуренцията; 3/ че клаузата на чл.24 от анекса към сключения договор не забранява извършването на търговска дейност, а ограничава предмета на осъществяваната такава / досежно конкретни продукти – шперплат, фазер, OSB,MDF, ПДЧ,бичен дървен материал и трегери /, в компенсация спрямо което ограничение е договорената завишена продажна цена на прехвърлените дружествени дялове ; 4/ че подобно ограничение цели осуетяване възможността ответникът да ползва установените в хода на осъществяваното управление на [фирма] контакти , като привлече повечето или всички клиенти на [фирма] в съответния пазарен сегмент и почива на логиката, на която се основава и чл.142 от ТЗ , както е приел и съда. Така ответната страна в касационното производство счита, че клаузите на чл.24 и чл. 25 от анекса към договора за покупко-продажба на дружествени дялове не следва да се разглеждат самоцелно ,извън контекста на целия договор и анекса и предхождащите го взаимоотношения между страните по спора.
С определение № 105/17.02.2017 г. касационното обжалване е допуснато по правния въпрос: Следва ли въззивният съд , при осъдителен иск по чл.92 ал.1 ЗЗД , да преценява валидността на клаузата за неустойка, преди да се произнесе по нейната основателност, дори възражението за нищожност да е направено за първи път с писмените бележки пред първа инстанция ? – въпросът обоснован в хипотезата на чл. 280 ал.1 т.1 ГПК, поради противоречие на въззивното с решение № 178 по т.д.№ 2945/2013 год. на ІІ т.о. и решение № 229 по т.д.№ 1050/2011 год. на ІІ т.о. на ВКС. В същите е възприета тезата, че предвид правното значение на добрите нрави за действителността на договора, неприложим, спрямо възражението за нищожността на неустоечната клауза, е предвиденият в чл.367 ал.1 вр. с чл.370 ГПК преклузивен срок. Отговорът на правния въпрос и произнасянето по същество по правилността на въззивното решение са предпоставени от предварителна преценка за вероятната му недопустимост, поради подадена извън преклузивния срок по чл.259 ал.1 ГПК въззивна жалба.
Върховен касационен съд, първо търговско отделение, за да се произнесе по спора, съобразно доводите и възраженията на страните и в съответствие с правомощията си по чл. 293 ГПК, съобрази следното :
„В. Г. М.Б.Х.„ / А. / е предявило иск с правно основание чл.92 ал.1 ЗЗД, за осъждане ответника К. К. да заплати обезщетение за вреди от неизпълнение на поето - с допълнително споразумение по сключен между същите страни договор за покупко-продажба на дялове от капитала на [фирма], по който прехвърлител е ответника, а купувач – ищеца - задължение „да не извършва под каквато и да е форма / лично или чрез дружество / дейност , конкурентна на дейността на дружеството „ / [фирма] /, за период от една година, считано от заличаването на ответника като управител на същото дружество в Търговския регистър.Споразумението пояснява изрично, като „конкурентна„ , „всяка дейност,свързана с търговия с шперплат,фазер,OSB,MDF,ПДЧ,бичен дървен материал, трегери „.Ищецът твърди,че в релевантния за иска период – 26.11.2009 г.– 26.11.2010 г. ответникът, в качеството на едноличен собственик и управител на [фирма] ,чрез същото дружество и „Н. – клон Т.„, е извършвал конкурентна дейност, със съдържание, кореспондиращо на това, от което е приел да се въздържа.
Ответникът е оспорил исковата молба, като твърди, че чрез участие в търговските дружества [фирма] и [фирма], ищцовото дружество реализира над 80 % от производството и търговията с шперплат в България и като такова има господстващо положение в този бранш, по смисъла на чл.20 от ЗЗК. Според ответника, разпоредбата на чл.24 от допълнителното споразумение от 26.11.2009 год. е нищожна, поради противоречие с чл.15 и чл.21 от ЗЗК. Ответникът оспорва, че е осъществявал конкурентна търговска дейност чрез [фирма], както и чрез клона му в Т.. Двете дружества са регистрирани предходно на сключеното споразумение и договора за покупко-продажба на дялове от капитала на [фирма]. За установяване на твърдението си ищецът е предявил доказателствено искане, уважено от съда, за изискване от ответника на всички фактури, включени в дневник за покупки и за продажби по ЗДДС на [фирма] и „Н.– клон Т.„,ведно с първичните счетоводни документи, въз основа на които са издадени и копия от подадени в НАП справки – декларации за процесния период.
В писмената защита пред първа инстанция ответникът противопоставя възражения за нищожност на чл.24 от допълнителното споразумение, поради противоречие с чл.48 ал.3 от Конституцията, както и за пръв път тук противопоставя възражение за прекомерност на неустойката. Позовавайки се на изключително санкционен характер на неустойката, за сключилата споразумението страна – ищеца / различна от страната – търговец, която би претърпяла вреда от осъществявани от ответника конкурентни на извършваните от нея сделки – [фирма] / , ответникът противопоставя и възражение за нищожност, поради противоречие с добрите нрави.
Възражението за прекомерност е разгледано от първоинстанционният съд и отхвърлено, като неоснователно, предвид търговския характер на сключената между страните на 26.11.2009 год. сделка по покупко-продажба на дружествени дялове, и съобразно чл.309 ТЗ. Въззивната жалба на ответника визира като процесуално нарушение на съда непроизнасянето по възражението за противоречие на клаузата на чл.24 от допълнителното споразумение с чл.48 ал.3 от Конституцията на Република България, както и по всичките му останали твърдения за нищожност на неустойката,както и сочи неправилност в квалифицирането на сключения между страните договор като търговска сделка, респ. приложимост на забраната на чл.309 ТЗ спрямо ответника – физическо лице .
Въззивният съд е приел жалбата за допустима, очевидно приемайки подаването й в преклузивния за това срок,без мотиви по изричното възражение на ответната страна. Потвърдил е първоинстанционното решение, с което предявеният иск е уважен изцяло, като е препратил към мотивите му, на основание чл.272 ГПК. Приел е за установено от събраните писмени доказателства и заключение на счетоводна експертиза, вкл. обяснения на вещото лице, че в процесния период, чрез [фирма] и „Н. клон Т.„, чрез сключване на сделки, с предмет, попадащ в определението за конкурентна дейност по чл.24 от споразумението, със съконтрахент [фирма], ответникът е в неизпълнение на поетото задължение и дължи претендираната неустойка. Съдът е отрекъл нищожност на клаузата на чл.24, поради противоречие с чл.15 ЗЗК, предвид неприложимост на разпоредбата към така сключената между страните сделка,неотговаряща по съдържание на споразумение по смисъла на чл.15 ЗЗК.Клаузата на чл.24 е счетена за действителна, като кореспондираща с допускано от самия закон ограничение – арг. от чл.142 ТЗ. Неоснователно е счетено и възражението за нищожност, поради противоречие с чл.21 т.3 ЗЗК.Възражението за прекомерност на неустойката,макар въззивният съд изрично да е отрекъл търговски характер на сключената покупко-продажба на дружествени дялове, е счетено за преклудирано–заявено едва с писмената защита, поради което и неподлежащо на разглеждане, въпреки противното, сторено от първоинстанционния съд. Възражението за противоречие на клаузата на чл.24 от договора с чл.48 т.3 от Конституцията на Република България и за нищожност, поради противоречие с добрите нрави, като заявени след устните състезания по делото, също са счетени за преклудирани и неподлежащи на разглеждане.
По допустимостта на въззивното решение :
Ответната страна поддържа довода за недопустимост, считайки че срокът за въззивно обжалване следва да бъде съобразяван, считано от датата на връщане първото съобщение за решението, адресирано до процесуалния представител на ответника – адв.В., с данни, че същият е напуснал адреса на кантората, посочен по делото ,без да уведоми съда за новия си адрес, а не от датата на връчен му последващо препис от решението на друг, получен по неизвестен начин по делото , адрес , спрямо която дата – 05.06.2015 г. , въззивната жалба се явява подадена в срока по чл. 259 ал.1 ГПК – на 16.06.2015 година.
Правилно както първоинстанционният, така и въззивният съд са отказали да приложат презумирано връчване на съобщението на процесуалния представител на ответника, на основание чл.41 ал.2 ГПК, на адреса [населено място], [улица], ет.., офис .., като първоинстанционният е изпратил ново съобщение, с препис от решението, на друг адрес на пълномощника – в [населено място] , ул.” К. А. Б. „ № .. , вх.., ет.. , ап.., на който същото е връчено редовно и спрямо която дата на връчване е спазен срока за депозиране на въззивната жалба . На този адрес пълномощникът на ответника е призован и в хода на самото производство / призовка – стр.№ 150 по номерацията на първоинстанционното дело /, като същият е дори вписан в списъка за призоваване на страните, за съдебното заседание на 18.04.2013 год..Обстоятелството, че по делото не се съдържа изрично съобщение от страната или пълномощника й, за нов адрес на процесуалния й представител, е ирелевантно. До доказване на противното, фигурирането на адреса в списъка за призоваване и в изготвена от съда призовка по делото следва да се съобразяват като факти в интерес на страната и като обосноваващи извод за надлежното известяване на съда за актуалността на този адрес , като друг възможен адрес за призоваване на пълномощника / който би могъл да е и различен от адрес на кантора, съгласно чл.51 ал.1 ГПК – „ всяко място, където [ адвокатът] се намира по служба „ /. Не може да се обоснове извод за недобросъвестно подхвърлен адрес, с цел осигуряване нов срок за въззивното обжалване, именно предвид наличието и инцидентното му съобразяване от съда в хода на самото съдебно производство, много преди постановяване на първоинстанционното решение - на 06.03.2015 година. Следователно, въззивната жалба е допустима, респ. допустим е и постановеният от въззивна инстанция съдебен акт.
По правния въпрос :
Съгласно задължителното тълкуване по приложението на чл.269 пр. второ ГПК , дадено в т.1 на ТР № 1/09.12.2013 г. по тълк.дело № 1 / 2013 г. на ОСГТК на ВКС,при проверка правилността на първоинстанционното решение въззивният съд може да приложи императивна материалноправна норма, дори ако нейното нарушение не е въведено като основание за обжалване, тъй като ограниченията в обсега на въззивната дейност се отнасят само до установяване на фактическата страна на спора , но не намират приложение при субсумиране на установените факти под приложимата материалноправна норма. Тъй като основната функция на съда е да осигури прилагането на закона, тази му дейност не може да бъде обусловена от волята на страните, когато следва да се осигури приложението на императивна материалноправна норма, установена в обществен интерес. Безспорно такива са нормите, визиращи основания за недействителност на договорите. Макар постановено предходно на това Тълкувателно решение, решение № 229/21.01.2013 г. по т.д.№ 1050/ 2011 г. на ІІ т.о. на ВКС / към което изрично препраща и реш.№ 178 по т.д.№ 2945/2013 г. на ІІ т.о. на ВКС/ , даващо отговор на конкретния правен въпрос – допустимостта на преценка нищожността на клауза за неустойка като противоречаща на добрите нрави, и то в относимост към преклузивните срокове за въвеждането й като правоизключващо възражение на ответника - не му противоречи. След като и без изричен довод, служебно съдът м о ж е / в смисъл, когато сам установява релевантните за такава нищожност факти / да приложи такава правна норма, то на още по-голямо основание е длъжен да прецени приложимостта й, когато обстоятелства, обуславящи същата са изрично наведени от страната, в аспект на твърдяната нищожност, независимо от момента към който е въведено възражението за същата. Така се приема и в цитираното решение, което настоящият състав напълно споделя : Засиленото служебно начало при съблюдаване на императивни правни норми и конкретно на спазването на добрите нрави / неписани морални норми с правно значение, неспазването на които има идентични с противоречието със закона последици относно действителността на договора /, изключва приложението на процесуалните преклузии .След като съдът служебно следи за действителността на договора, на по-силно основание дължи произнасяне по изрично направено възражение за нищожност, дори въведено извън преклузивния процесуален срок.
С оглед отговора на правния въпрос, въззивното решение се явява неправилно и предпоставя връщане на делото, за произнасяне на въззивния съд по възраженията на ответника за нищожност на клаузата за неустойка, поради противоречие с чл. 48 ал.3 от Конституцията на Република България и поради сключването й в противоречие с добрите нрави, твърдяно предвид договарянето й в разрив с присъщата обезщетителна и обезпечителна функция на неустойката, винаги предполагаща, според ответника- касатор, настъпване на вреди, търпими пряко от договаряща неустойка в своя полза страна.Такива, търпими от ищеца вреди, според касатора изобщо не са възможни, като евентуално настъпващи в патримониума на трето за правоотношението лице - [фирма]. В този смисъл, по същество е наведен довод за противоречие с добрите нрави, предвид единствено санкционна функция на неустойката, доколкото са договорени обезщетими вреди, настъпващи в чужд патримониум.
В касационната жалба не се поддържа неправилност на въззивното решение по възражението за нищожност на клаузата за неустойка, поради противоречието й с чл.21 от ЗЗК, поради което и настоящият състав дължи произнасяне по правилността му, относно възражението за нищожност , поради противоречие с чл.15 ЗЗК.
Чл.15 ал.1 ЗЗК съдържа обща забрана на всякакъв вид споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия и съгласувани практики на две или повече предприятия, които имат за цел или резултат предотвратяване,ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. Споразумение, попадащо в обхвата на общата забрана , е нищожно ex lege / чл.15 ал.2 ЗЗК/, поради което и правилно е съждението на въззивния съд, че няма пречка нищожността, като юридически факт на частното право, да се прогласи и извън специалното производство пред КЗК. Забраната цели да се гарантира на всяко предприятие, което реално участва на съответния пазар или потенциално би могло да навлезе в него, възможността самостоятелно,свободно и независимо да определя стопанската си политика и конкретното си пазарно поведение, вкл. спрямо партньори, доставчици и клиенти / така реш.на КЗК № 576/15.07.2008 г./. Не всяка уговорка, с последици относно свободното пазарно поведение на отделен стопански субект, е обект на санкция, съгласно ЗЗК. Общата забрана за антиконкурентна дейност е по начало адресирана към определен кръг правни субекти – предприятия или сдружения на предприятия, по смисъла на пар.1 т.7 от ДР на закона , съгласно който „предприятие„ е всяко физическо, юридическо лице или гражданско дружество,което извършва стопанска дейност на съответния пазар, независимо от правната и организационната си форма. Съобразно пар.1 т.13 от ДР, „стопанска дейност„ е дейност, резултатът от която е предназначен за размяна на пазара. Настоящото споразумение не е сключено между две предприятия, по смисъла на пар.1 т.7 от ДР на ЗЗК, тъй като макар и физическо лице, ответникът не е регистриран като търговец , нито може да се смята за търговец, съгласно чл.1 ал.3 от ТЗ. Същият участва в сключеното споразумение по силата на осъществявана и очаквано осъществима и за в бъдеще дейност по представителство на търговец, което не е равнозначно на извършване стопанска дейност, с цел производство на продукт, предназначен за размяна на пазара / сходно разрешение в реш.№ 136/19.05.2005 г. на КЗК /. Настоящото споразумение няма целен директен ефект върху свободната конкуренция на трети спрямо споразумението субекти, като налага ограничения в свободното пазарно поведение единствено на участваща в сключването му страна – ответника, в съответствие със свободно формирана от същата воля за това. Общата забрана, както е имала повод да приеме и КЗК, не отнема възможността на стопанските субекти интелигентно да нагаждат поведението си спрямо съществуващото или очаквано поведение на своите конкуренти.В този смисъл, напълно приемливо и морално, по арг. от разпоредби като чл.41 ал.2 ТЗ, чл.142 ал.1 т.1 ТЗ и чл.237 ал.4 от ТЗ, страните са договорили, респ.ответникът се е обвързал с удължен, спрямо срока на правоотношението му с дружеството, дружествени дялове от капитала на което прехвърля на ищеца / като негов управител /, задължение за лоялност. Поетото от ответника задължение цели , при това за определен и приемлив като продължителност срок, същият да не се възползва от изградените, като управител на [фирма], търговски контакти, разработени пазари, а и търговски и производствени тайни на дружеството, които безспорно са обект на правна защита – чл.35 ал.1 ЗЗК.Свободно формираната от ответника воля, резултираща единствено в личното му ограничаване, като представляващ търговци , за сключването на определен вид търговски сделки от името и за сметка на същите, не може да се възприеме като обхванато от забраната на чл.15 ЗЗК - в някоя от неизчерпателно посочените в същата разпоредба или други форми – антиконкурентно споразумение. Същото не цели координация в поведението на всяка от сключващите го страни и сътрудничество, в качеството им на стопански субекти, за постигане на ползващи всяка от тях цели, с антиконкурентен за съответния пазар като цяло ефект. Същата концепция за „предприятие” се прилага аналогично и по отношение забраната за злоупотреба с господстващо или монополно положение / чл.21 ЗЗК /, но както се посочи по-горе , касационната жалба не съдържа оплакване спрямо съответната част от мотивите на въззивното решение. По идентични съображения не може да се сподели и довода за нарушение на чл.8 ал.2 ЗЗД, а фактологията на спора изобщо не кореспондира с хипотеза на чл.289 ТЗ. Ищецът не упражнява вторично спрямо предмета на сключеното споразумение право, което – извън правото му на неустойка за неизпълнение на поето от ответника задължение, уговорено в същото - да се явява с единствената цел да го увреди.
Несъстоятелен е довода за необоснованост на въззивното решение, в частта относно доказаност на сключвани от ответника търговски сделки, в нарушение на поетото задължение. Съобразени са изходящи от представляваните от ответника дружества частни свидетелстващи документи / справки – декларации по ЗДДС и дневници за покупки и продажби по ЗДДС /, които и като съдържащи неизгодни за автора изявления, относно релевантни за производството факти, притежават материална доказателствена сила, до опровергаването й от ответника , чрез пълно и главно доказване на различен от вписания в същите предмет на сключените с [фирма] покупко-продажби.Такова в процеса не е осъществено, доколкото отразеният в счетоводството на дружество- контрахент предмет на сделките съвпада с отчетения пред НАП,а не с вписания в съставените от [фирма] и „Н.–клон Т.„ фактури за сделките, своевременно оспорени от ищеца.
Правилно и в съответствие с формирана трайна и непротиворечива съдебна практика / така реш.№ 88 по т.д.№ 911/2009 г. на І т.о., реш.№ 181 по т.д. № 4386/2013 г. ІІ т.о., реш.№ 28 по гр.д.№ 243/2010 г. на ІV г.о., реш.№ 243 по гр.д.№ 479/2012 г.на І. г.о. на ВКС и др./ , за относимост на процесуалните преклузии спрямо възражението за прекомерност на неустойка,на основание чл.92 ал.2 ЗЗД и недопустимост на служебното произнасяне за прекомерност, въззивният съд е отказал произнасяне по същество.
Следователно, въззивното решение,с оглед непроизнасяне на въззивния съд по наведени доводи за нищожност на клаузата за неустойка,поради противоречие с добрите нрави, в аспекта, уточнен по-горе, както и поради противоречие с чл.48 ал.3 от Конституцията на Република България, ще следва да се върне на друг състав на Софийски апелативен съд, който ще следва да се произнесе и по отговорността за разноски, съгласно чл.294 ал.2 ГПК.
Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение, на основание чл.293 ал.3 вр. с ал.1 ГПК

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯВА решение № 1180 по т.д.№ 5310/2015 год. на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 474 по т.д.№ 5716/2012 г. на Софийски градски съд и ВРЪЩА делото за произнасяне от друг състав на Софийски апелативен съд, в съответствие с дадените указания.

Решението не подлежи на обжалване.


ПРЕДСЕДАТЕЛ :

ЧЛЕНОВЕ :