Р Е Ш Е Н И Е № 118 град София, 18 март 2011 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в съдебно заседание на ....двадесет и пети февруари.. две хиляди и единадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ :ЛИЛЯНА МЕТОДИЕВА ЧЛЕНОВЕ : ТАТЯНА КЪНЧЕВА ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА при участието на секретаря НАДЯ ЦЕКОВА и прокурора ПЕТЯ МАРИНОВА изслуша докладваното от съдия Т. Кънчева касационно дело № 2 по описа за 2011 година и за да се произнесе взе предвид следното: Касационното производство е образувано по протест на С. апелативна прокуратура и жалба на подсъдимия Р. М. М. срещу присъда № 173/ 22.11.2010 г. на Софийския апелативен съд, постановена по внохд № П-122/2010 г. В протеста и допълнението към него, поддържан от прокурора от Върховната касационна прокуратура, се релевират трите касационни основания. Излагат се съображения за превратен и неправилен анализ на доказателствата, довел до погрешни фактически изводи, а от там и до неправилно приложение на материалния закон по отношение и на двамата подсъдими. Отделно от това се претендира явна несправедливост на наложеното на Р. М. наказание. По същество се иска делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. В жалбата на подсъдимия, поддържана в съдебно заседание от защитата, също се развиват оплаквания по трите касационни основания. Излагат се три алтернативни искания- да бъде потвърдена първоинстанционната присъда, да се върне делото за ново разглеждане или да се намали размера на наложеното наказание. Прокурорът пледира да не се уважава жалбата на М., а защитата на подсъдимите- да не се уважава протеста. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като се запозна с делото и обжалваната присъда и като обсъди доводите на страните, намери за установено следното: С присъда от 30.06.2010 г. по нохд № С-193/10 г. Софийският градски съд, НК, ІІІ състав признал за невинни и оправдал изцяло подсъдимите Р. М. М. и Р. Ш. М. по обвиненията за извършени престъпления, съответно М. по чл.304а вр. чл.304 ал.1 вр. чл.20 ал.2 вр. чл.26 ал.1 от НК, а М. по чл.304а вр. чл.304 ал.1 вр. чл.20 ал.4 от НК. Сезиран с протест от С., Софийският апелативен съд признал подсъдимия Р. М. за виновен в това, че на 11.06.2009 г. обещал дар- сумата от 100 хиляди лева, на длъжностното лице, заемащо отговорно служебно положение М. С. Д., за да извърши действие по служба и на основание чл.304а вр. чл.304 ал.1 от НК го осъдил на две години лишаване от свобода и глоба в размер на пет хиляди лева. Отложил изпълнението на наказанието лишаване от свобода за срок от три години и потвърдил присъдата в останалата й оправдателна част. По протеста на Софийска апелативна прокуратура. Софийският апелативен съд е допуснал претендираните от прокурора съществени процесуални нарушения при анализа на доказателствения материал. Фактическите обстоятелства по делото не се изведени при спазване на изискването за пълнота, обективност и всестранност на изследването. От фактическа страна въззивният съд е приел, че подс. Р. М. е бил активната страна при първоначалните контакти с директора на И. св. М. Д., инициирал е срещата с него в служебния си кабинет и е посредничил за осъществяване на връзката между Д. и подс. Р. М.. От мотивите на присъдата става ясно, че до този извод съдът е стигнал след анализ на показанията на свидетелите Д., М., К., Г., Б., обясненията на подс. М. и съдържанието на “разговор, записан и приложен по делото”. Отхвърлил е обаче като недоказана тезата на обвинението, че осъщественото от М. посредничество е било с користна цел, за каквато нямало доказателства, извън показанията на св. М. Д.. И. за това, че подс. М. е приел да посредничи срещу заплащане не се установяла от обясненията на подсъдимите, които не са опровергани от съдържанието на фиксираните във ВДС разговори, записани при подслушването чрез използване на СРС. Неподкрепени и поради това недостоверни били и показанията на св. Д., че на 08.06.2009 г. подс. М. предложил сумата от 50 хил.лв., изписвайки я върху визитната картичка Основателен е доводът в касационния протест, че посочените фактически изводи съдът е направил при непълно изследване и превратно тълкуване на съдържанието на проведените телефонни и лични разговори между подс. М. и св. Д., записани чрез използване на СРС, които не са съпоставени с останалите доказателства по делото. От изготвения по делото видеозапис на срещата между двамата на 08.06.09 г. в кафене “Целувката” съдът приема, че разговорът е продължил около 15 минути и при излизане от заведението Д. носи в ръка синя папка и малко бяло листче. Отхвърля като недостоверна обаче информацията от Д., че листчето е визитната картичка, върху която подс.М. написал сумата, която е готов да му даде, тъй като не била подкрепена с други доказателства, вкл. дактилоскопната експертиза. Освен това, било и житейски нелогично написаната вече от М. сума да се пише отново и от М., което също сочело на недостоверност на показанията на Д.. Изводът за липса на подкрепящи показанията на св.Д. доказателства, че подс.М. му е предложил подкуп на осми юни се дължи на непълния анализ на съдържание на телефонния разговор между двамата от 10.06.09 г. в 12.22 ч. От протоколът, изготвен по ВДС за този разговор е видно, че св. Д. пита подс. М. “там нали ми написа нещо, това окончателно ли е или може да подлежи на коментар”. Подс.М. безспорно е наясно за какво става дума, не иска уточняване и отговоря “няма как да върви нагоре”. Съдът обаче е спрял дотук в обсъждането и не е отчел обстоятелството, че след това Д. пита “само за мене ли е това....и за тоя приятел моя?”, а отговорът на М. е положителен, т.е и за двамата. Очевидно е, че още при този разговор са налице доказателства, подкрепящи твърденията на св.Д. за участието и на подс.Р. М. в корупционната схема. Съвсем обяснимо, изказът на разговарящите е умишлено енигматичен, но съдържанието на този разговор се изяснява до голяма степен след съпоставянето му със следващия, личен разговор между двамата на 11.06 в кафенето. Анализирайки и съпоставяйки двата разговора обаче, на съда са убегнали няколко важни обстоятелства- че при първата среща подс.М. е написал на Д. сумата върху визитната картичка, която е готов да даде/”нали ми написа нещо”/, за да бъде оттеглена жалбата на И. до ВАС и да се финализира договора за обществената поръчка, че тази сума подлежи на коментар, /но не по телефона/ и че той е готов да я увеличи на 100 хиляди лева, ако веднага И. в лицето на директора й, св. Д., намери пари за закупуването на катерите. Съдът е игнорирал изцяло репликите в телефонния разговор, касаещи “приятеля”, за когото “това” /т.е парите/ също е предназначено и е отхвърлил като недостоверно уличаващото твърдение на М. в кафенето, че подс. М. знае за предложения подкуп от 50 хил. лв.- “сумата съм му я казал петдесет, това знае, казал съм му вие се оправяйте с тази сума, аз искам това”. Лишен от фактическо основание е изводът, че освен в протокола от този разговор липсват други доказателства за участието на подс. М. в уговарянето на подкупа. П. с основание възразява, че такива доказателства се съдържат в показанията на св. Д. и в тези на св. М., а косвено могат да се изведат от заключението на дактилоскопната експертиза. Тя не изключва автор на текста в синята бележка да е именно М., защото при сравнителния анализ са констатирани характерни, но недостатъчни в количествено отношение съвпадения. Вярно е, че заключението на експертизата относно авторът на написаното не е категорично, а вероятно по отношение на този подсъдим, но тази вероятност не следва да се разглежда самостойно. Тя се потвърждава най-малкото от казаното от Д. пред съда, а и от разговора, който е водил по телефона с подс. М.. Както вече се каза, и в този разговор, а не само на 11.06 г. подс. М. потвърждава, че парите са и за “приятеля” т.е и за двамата, а не само за Д.. Противоречащо на съдържанието на целия разговор в кафенето е съждението в мотивите, че споменатото от подс.М. за уговаряното с подс. М. даване на подкупа е по повод упоритите въпроси от страна на св.Д. и поради това може да е недостоверно. Очевидна е превратната оценка на съдържанието на доказателственото средство от страна на САС, защото голяма част от разговора касае пари, но не парите за подкупа. Всъщност двамата мъже коментират липсата на финансиране на И., която е пречка за финализиране на желаната и от двете страни сделка за катерите и търсят начини за намиране на изход от ситуацията. И не свидетелят, а подс. М. пръв споменава, че е готов да вдигне размера на подкупа от “50 на 100”, което провокира Д. да иска уточняване дали новото предложение е само за него или и за Р.. И отговорът на Р. М. е категоричен: “Сега това, което си го коментираме с теб, ти ще прецениш нататъка какво, как, що....но това е което той знае”. В целия разговор не се констатират съзряните от САС упорити въпроси от свидетеля за участието на Р. М., поради което няма основания за съмнения в достоверността на съобщеното от М.. Не може да се приеме и извода на САС, че е житейски нелогично написаната вече от М. сума да се пише отново и от М., поради което се отхвърля предлагането на подкупа от последния на 08.06.09 г. Житейската логика намира основание наред със събраните по надлежен ред доказателства, а не за да ги замести. Освен това казаното не се схожда с приетото от съда, че М. не е писал на синьото листче сумата от 50 х.лв. Както вече бе посочено по-горе, поведението на подс. М. по изписване на сумата на визитната картичка е установимо от другите доказателства, сами по себе си подценени от съда при анализа им. Предвид на горното Върховният касационен съд приема, че въззивната инстанция е анализирала еднопластово доказателствената маса, превратно е тълкувала съдържанието на добитите чрез използване на СРС веществени доказателствени средства и е направила логически неиздържани фактически констатации. Изводите, че подсъдимият М. безкористно е посредничил при запознанството и срещите между Д. и М., както и че на 08.06.09 г. не подс. М. е предложил имотната облага на длъжностното лице, а обратно- св.Д. е поискал да му бъде платено, са резултат от допуснатите нарушения на чл.13 и чл.14 от НПК. Това налага отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане. По жалбата на подсъдимия Р. М.. Оплакването за допуснати съществени процесуални нарушения е мотивирано от защитата с довода, че съдържанието на обвинителния акт не отграничава обстоятелствата, относими към обвинението за предлагане на подкуп от тези, относими към обвинението за обещаване на подкуп, което затруднява упражняването на правото на защита на подс. М.. Касационният състав намира оплакването за неоснователно. От съдържанието на обвинителния акт е ясно, че на подс. М. е вменена продължавана престъпна дейност, квалифицирана по чл.304а вр. чл.304 ал.1 НК, при осъществени две от формите на изпълнителното деяние- предложил и обещал дар на длъжностното лице. Съгласно “Тълковен речник” /издателство “Н. и изкуство” от 1997 г./ глаголът “предлагам” означава поднасям, слагам нещо пред някого, изразявам готовност да платя, а глаголът “обещавам”- давам увереност, че ще извърша или няма да извърша нещо, внушавам надежда за нещо. Термините са изключително близки по значение и това обяснява трудностите при отграничаването им. Като се вземе предвид обаче подробно очертания в обвинителния акт фактически състав на извършеното от М. на двете инкриминирани дати е ясна тезата на прокурора, че на 08.06.09 г. той е предложил дар- 50 хил.лв на длъжностното лице, а на 11.06.09 г. е обещал да го увеличи при определено поведение от негова страна. Диспозитивът на обвинителния акт е достатъчно ясно формулиран, за да може подсъдимият да разбере обвинението и да организира защитата си. Несъстоятелно е и възражението за липса на качествен въззивен протест, защото прокурорът е атакувал изцяло оправдателната присъда на СГС и въззивната инстанция е имала правомощия да осъди М. както за вмененото продължавано престъпление, така и за част от него или само за една от формите на изпълнителното деяние. Върховният касационен съд счита, че не следва да обсъжда доводите на защитата по касационното основание по чл.348 ал.1 т.1 от НПК. Те се базират на приетата от Софийския апелативен съд фактология, която не е установена при спазване на принципните изисквания за обективно, всестранно и подчинено на правилата на логиката изследване на доказателствените материали. Проверка за правилното приложение на материалния закон може да се извърши само, ако фактите по престъпната дейност са правилно установени, което в настоящото производство не е така. Като взе предвид горното и на основание чл. 354 ал.1 т.4 от НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯВА присъда № 173/ 22.11.2010 г. на Софийския апелативен съд, постановена по внохд № П-122/10 г. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ: