Р Е Ш Е Н И Е № 62 София, 25 февруари 2011 г В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Наказателна колегия, II н.о., в съдебно заседание на двадесет и осми януари двехиляди и единадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Лиляна Методиева ЧЛЕНОВЕ: Елена Авдева Жанина Начева при секретар Кристина Павлова и в присъствието на прокурора Стефка Бумбалова изслуша докладваното от съдията Лиляна Методиева н.дело № 493/2010 год. Производството по чл. 346 т. 1 и сл. НПК е образувано по касационни жалби на подсъдимитите А. Н. Г. и С. И. И. против въззивно решение № 151 от 15.07.2010 год. постановено по ВНОХ дело № 223/2010 год. по описа на Пловдивския апелативен съд. В жалбата на подсъдимия А. Г. се поддържат всички касационни основания по чл. 348 НПК, като се излагат съображения за неправилно приложение на материалния закон с осъждането му по чл. 321 ал.3 НК при липса на обективния елемент “организирана престъпна група” по смисъла на чл. 93 т.20 НК, за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, довели до ограничаване на правата му и за явна неправедливост на наказанието по размер и начин на изтърпяване. В съдебно заседание се поддържа основно оплакване за явна несправедливост на наказанието и се иска възивното решение да бъде изменено, като наказанията бъдат намалени до възможните минимуми и бъде отложено изтърпяването на наказанието лишаване от свобода. Алтернативно иска наказанието глоба да бъде отменено изцяло. В жалбата и в съдебно заседание от подсъдимия С. И. се поддържа касационно основание по чл. 348 ал.1т.3 НПК, като се излагат съображения, че при индивидуализацията на наказанията не е преценена относителната тежест на обстоятелствата, които смекчават наказателното положение и това е довело до явно несправедливото им завишаване по размер и неоснователен отказ да бъде приложена разпоредбата на чл.55 ал.3 НК за наказанието глоба. По същество се иска наказанията да бъдат намалени по размер и бъде отложено изтърпяването на наказанието лишаване от свобода. Представителят на Върховната касационна прокуратура изразява становище, че жалбите са неоснователни. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като взе предвид доводите на страните и в пределите по чл. 347 НПК изцяло провери правилността на обжалваното въззивно решение, за да се произнесе констатира следното: С присъда № 21 от 15.04.2010 год. постановена по НОХ дело № 467/2009 год. Пазарджишкият окръжен съд е признал подсъдимия С. И. И. за виновен в това, че за времето 17.08. – 29.10. 2007год. на територията на[населено място], в уловията на продължавано престъпление, в съучастие като съизвършител[населено място] от[населено място], Р Македония и А. Г. от[населено място], използвал данни от платежен инструмент – кредитни карти, без съгласието на титуляра и от това са настъпили значителни имуществени вреди общо в размер на 26 049.88лв, поради което и на основание чл. 249 ал.1 във вр. с чл. 20 ал.2, във вр. с чл. 26 ал.1, чл. 58а ал.4 и чл 55 НК го е осъдил на една година и десет месеца лишаване от свобода и глоба в рамер на 26 049.88лв; в това, че за същия период, в[населено място], в условията на продължавано престъпление, сам и в съучастие като съизвършител[населено място] и Н. Р. си е служил с подправени знаци –пластики на банкови карти на други лица, върху които са нанесени данни от кредитни карти, издадени от “American Express” – С., като е знаел, че са подправени, поради което и на основание чл. 244 ал.1 пр.3 във вр. с чл. 243 ал.2 т.3 във вр. с ал.1, във вр. с чл. чл. 20 ал.2, чл. 26 ал.1, чл. 58а ал.4 и чл. 55 НК го е осъдил на наказание “пробация”, включващо пробационните мерки “задължителна регистрация по настоящ адрес” с честота на явяване два пъти седмично и “задължителни периодични срещи с пробационен служител” за срок от по шест месеца; в това, че за същия период на територията на[населено място],[населено място] и[населено място], участвал в организирана престъпна група с лицата А. В., Г. Н., Н. Р. и А. Г., създадена да извършва престъления по чл. 244 ал.1 във вр. с чл. 243 ал.2 т.3 НК, поради което и на основание чл. 321 ал.3 пр.2 във вр. с ал.2 НК, във вр. с чл. 58а ал.4 и чл. 55 НК го е осъдил на две години и десет месеца лишаване от свобода. На основание чл. 23 ал.1 НК съдът му е определил общо наказание от две години и десет месеца лишаване от свобода при първоначален общ режим на изтърпяване в затворническо общежитие от открит тип и глоба в размер на 26 049.88лв. Съдът е признал подсъдимия А. Н. Г. за виновен в това, че за времето 19.08-29.10.2007 год. в[населено място] и[населено място], в условията на продължавано престъление, в съучастие като съизвършител[населено място], Н. Р. и С. И. е изполвал данни от платежен интрумент- кредитни карти, без съгласието на титуляра и от това са настъпили значителни имуществени вреди общо в размер на 26 116.88лв, поради което и на основание чл. 249 ал.1 във вр. с чл. 20 ал.2, чл.26 ал.1, чл. 58а ал.4 и чл. 55 НК го е осъдил на една година и десет месеца лишаване от свобода и глоба в размер на 26 116.88лв; в това, че за същия период в[населено място] и[населено място], в условията на продължавано престъпление, в съучастие като съизвършител[населено място], С. И. и Н. Р. си е служил с подправени знаци- пластики на банкови карти на други лица, върху които са нанесени данни от кредитни карти издадени от “American Express “, като е знаел, че са подправени, поради което и на основание чл. 244 ал.1 пр.3 във вр. с чл. 243 ал.2 т.3 във вр. с ал.1, във вр. с чл. 20 ал.2, чл. 26 ал.1, чл. 58а ал.4 и чл. 55 НК го е осъдил наказание “пробация”, включващо пробационните мерки”задължителна регистрация по настоящ адрес” с честота на явяване пред пробационен служител два пъти седмично и “задължителни периодични срещи с пробационен служител” за срок от по шест месеца; в това, че за същия период от време на територията на[населено място],[населено място] и[населено място], участвал в организирана престъпна група с лицата А. В., Г. Н., Н. Р. и С. И., създадена с цел да върши престъпления по чл. 244 ал.1 във вр. с чл. 243 ал.2 т.3 НК, поради което и на основание чл. 321 ал.3 пр.2 т.2 във вр. с ал.21 във вр. с чл. 58а ал.4 и чл. 55 НК го е осъдил на две години и десет месеца лишаване от свобода и в това, че на 29.10.2007 год. в 2.00 часа излязъл и на същата дата в 6.00 часа влязъл през границата на страната – Г. “К.”, без разрешение на надлежните органи на властта, ползвайки се от лична карта издадена на името на Н. Н. Г. и представяйки се за него, поради което и на основание чл. 279 ал.1НК във вр. с чл. 58 ал.4 и чл. 55 НК го е осъдил на “пробация”, включваща пробационните мерки “задължителна регистрация по настоящ адрес” с честота на явяване два пъти седмично за подпис пред пробационен служител и “задължителни периодични срещи с пробационен служител” за срок от по шест месеца. На основание чл. 23 ал.1 НК съдът му е определил общо наказание от две години и десет месеца лишаване от свобода при първоначален общ режим на изтърпяване в затворническо общежитие от открит тип и глоба в размер на 26 116.88лв, платима в полза на държавата. С присъдата съдът е признал за виновни и осъдил по предявените им обвинения и подсъдимите А. Й. В., Г. Н. Н. и Д. И. Д.. С въззивно решение № 151 от 15.07.2010 год. постановено по ВНОХ дело № 223/2010 год. Пловдивския апелативен съд е потвърдил присъдата на първата инстанция и на основание чл.59 ал.1 във вр. с ал.2 НК е зачел времето през което подсъдимите са били задължани за срок от 72 часа и с мерки за неотклонение “задържане под стража”. По касационната жалба на подсъдими А. Г.: Оплакването за неправилно приложение на материалния закон касае осъждането му по чл. 321 ал.3 НК. В жалбата се твърди, че в тази част материалният закон е приложен неправилно, защото при признатите от него факти, липсват обективните и субективни елементи от състава на това престъпление, без да се излагат конкретни съображения. В съдебно заседание оплакването не се поддържа, без да се оттегля. Начинът, по който е упражнил правото си на жалба в тази част налага касационната проверка да бъде извършена основно за наличието на нарушения, за които съдът следи служебно и без да е сезиран с конкретни оплаквания. Проверката в този обем е в съответствие със задължението на касационната инстанция да следи за точното и еднакво прилагане на закона. По делото варушение на материалния закон не е допуснато. Първоинстанционният съд е разгледал делото в условията на съкратено съдебно следствие по чл. 372 т.2 НПК, като подсъдимите изцяло са признали фактите, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт и са се съгласили за тях да не се събират доказателства. Освен самопризнанията им в досъдебното производство са събрани достатъчно подкрепящи ги доказателства, които са посочени в изготвения по реда на чл. 246 НПК обвинителен акт. На стр. 72 от него представителят на обвинението е посочил кои факти налагат извода, че престъпната дейност са извършили в условията на организирана престъпна група по смисъла на чл. 93 т.20 НК, а не при обикновено съучастие по чл. 20 НК в неговите три форми- извършителство, подбудителство и помагачество. Налице са достатъчно доказателства от които е прието, че общо са организирали набавянето и заплащането на информация за банкови сметки и номера на банкови карти, осъществявали са интензивни връзки по мобилните си телефони и при срещи в питейни заведения, при които са обсъждали дейността си, съвместно са използвали неистинските кредитни карти в страната и чужбина, набавените при покупките чрез ПОС терминалните устройства стоки са си разпределяли, независимо дали са участвали при извършване на съответните трансакции. В този смисъл са събраните доказателства, че при извършване на една трансакция неистинската кредитна карта е използвана от едни подсъдими, а след това при друга трансакция е ползвана от други, че закупени от едни подсъдими стоки са били предназначени и са намерени в други. При тези факти мотивирано първоинстанционният съд на стр. 85-87 от мотивите към присъдата е приел, че освен наличието на конкретен общ умисъл и съзнание, че участват съвместно в извършването на конкретните престъпления са налице съгласуване на волите им при използването на всички кредитни карти и наличието на обща цел за набавянето на имотна облага. Макар да не е налице разпределение на ролите на всеки от участниците в организираната група, е налице трайно структурирано сдружение с цел да вършат съгласувано в страната и в чужбина престъпления, каквито обективно са били извършени. Оплакването за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила се мотивира с допуснати нарушения на процесуалните правила при разглеждане на делото от въвзивната инстанция и при постановяването на въззивното решение. В този смисъл са изложените съображения, че въззивната инстанция е нарушила задълженията си по чл. 13,14 и 107 НПК, като не е проверила внимателно всички събрани доказателства и не е обсъдила доводите му против правилността на присъдата. Нарушения на правилата за разглеждане на делото и постановяване на съдебния акт от въззивната инстанция не са допуснати. Производството е образувано по жалби на подсъдимите с единствено оплакване за явна несправедливост на наказанието. Проведено е по реда на глава двадесет и първа НПК, без да са допуснати съществени нарушения от категорията на посочените в чл. 348 ал.3 т.1 НПК, довели до ограничаване процесуалните права на подсъдимите. В откритото съдебно заседание съдът е изслушал становищата на страните по жалбите, дал е възможност на подсъдимите да осъществят правото си на лична защита и на последна дума. При процесуалния ред, по който е решено делото в първоинстанционния съд, правилността на невлязлата в сила присъда е проверил за наличието на доказателства, събрани по надлежния процесуален ред в досъдебното производство, подкрепящи признанията на подсъдимите за фактите, изложени в обвинителния акт. Подсъдимите сами са се отказали от разглеждане на делото по общия състезателен ред, при който съдът е длъжен лично да събере и провери всички доказателства, да констатира противоречието между тях и да мотивира решението си кой противоречиви доказателства кредитира. Задължението за разкриване на обективната истина се свежда до проверка дали е налице собствена воля на подсъдимите да признаят изцяло фактите и да се откажат от събиране на доказателства за тях и дали за тези факти има събрани по реда на НПК в досъдебното производство доказателства, от които могат да бъдат изяснени обстоятелствата, включени в предмета на доказване по чл. 102 НПК. Нарушения в този смисъл по делото не са допуснати, като са посочени доказателствата, подкрепящи самопризнанията им. Оплакването за явна несправедливост на наказанието, което се мотивира с явно несправедливото завишаване по размер на наказанието лишаване от свобода, с отказа да бъде отложено изтърпяването му и с неоснователното налагане на комулативно предвиденото наказание глоба за престъплението по чл. 249 ал.1 НК, е неоснователно. Съдилищата без основание са упрекнати, че макар правилно да са приложили разпоредбата на чл. 58а ал.4 във вр. с чл. 55 НК, формално са намалили размерите на наказанията малко под предвидените в особената част на НК за престъпленията минимуми и неоснователно са наложили наказанието глоба, което е довело до завишаване обема на наказателната принуда. Нарушение в този смисъл не е допуснато, защото всяко едно от наказанията е определено при съществуващия по време на постановяване на присъдата процесуален ред, като е съобразено изискването по чл. 373 ал.2 НПК във вр. с чл. 58а ал.4 НК. Законосъобразно е наложено и наказанието глоба, при отчитане тежестта на извършеното престъпление, а нейния размер е намален наполовина на максимума, предвиден в чл. 349 ал.1 НК. Първоинстанционният съд не е изпълнил в пълен обем задълженията си при решаване на въпроса по чл. 301 ал.1 т.3 НПК относно размера на наказанията, като не е преценил относителната тежест на всички обстоятелства по чл. 54 НК и не е изложил конккретни съображения кои обстоятелства извън част от тези, включени към личната обществена опасност на дееца обуславят количествения признак “многобройност" по смисъла на чл. 55 НК, което е една от предпоставките за налагане на наказания под предвидените минимуми. В достатъчна степен е смекчил наказателното му положение, като е приел, че младата възраст, чистото съдебно минало към момента на извършване на деянието и процесуалното поведение в досъдебното производство, изразило се в отказ да даде обяснение по обвиненията, го характеризират като личност с ниска степен на обществена опасност. Не е изложил съображения с какво това му процесуално поведение изразява настъпилите положителни промени в съзнанието му. При събраните доказателства, че участието му при извършване на част от трансакциите е документирано от видеонаблюденията в търговските обекти, при претърсването на управлявания от него автомобил са открити достатъчно уличаващи го доказателства и при наличието на събрани други безспорни доказателства за авторството, не може да се приеме, че е улеснил разследващите, като е отказал да даде обяснение, в какъвто смисъл е изложеното от съдилищата съображение. Въззивната инстанция, при цялостната служебна проверка на присъдата, е обсъдила и данните за степента на обществената опасност на деянията, като обоснован е приела, че е завишена. Този извод се подкрепя от степента на засягане на защитените от престъпленията обществени отношения, начина и периода на извършването им, причинения престъпен резултат. Проявената престъпна упоритост е характеристична данна и за личността на дееца, наред с факта, че е бил криминално проявен, а в течение на процеса и осъден с влязли в сила присъди. При тези данни намаляването по размер на наказанията би довело до явното им несъответствие със степента на обществената опасност на деянията и дееца. Не е допуснато и поддържаното нарушение по чл. 348 ал.5 т.2 НПК. Мотивирано съдилищата са приели, че липсва една от предпоставките за прилагане на института на условното осъждане, а именно възможността по този начин да бъдат постигнати целите по чл. 36 НК. Подсъдимият не би могъл да осмисли в достатъчна степен бъдещото си поведение без изолиране в местата за изтърпяване на наказание лишаване от свобода. Характерът на този вид престъпления, надхвърлящи териториалните граници на страната и засягащи и интереси на множество чужди граждани, `налага съответно противодействие чрез средствата на наказателната принуда Възпиращото въздействие на наказанието не би се потгигнало с налагане на условно наказание. По жалбата на подсъдимия С. И. И.: Оплакването за постановяване на въззивното решение при наличието на касационното основание по чл. 348 ал.1т.3 НПК не се подкрепя от данните по делото и е неоснователно. При признатите факти и правилно приложен материален закон, наложените му наказания за всяко едно от престъпленията, както и общо определеното по реда на чл. 23 НК наказание, не са явно несправедливо завишени по размер. Определени са при съществуващия по време на постановяване на присъдата процесуален ред и при съблюдаване изискването по чл. 373 ал.2 във вр. с чл. 58а ал.4 НК, като е прието, че са налице многобройни смекчаващи обстоятелства, при които и най-малкото предвидено за престъпленията наказание би се явило несъразмерно тежко. Този извод има до голяма степен декларативен характер, защото не е мотивиран и не може да бъде проверена правилността му. Липсва процесуална възможност за отстраняването му в настоящото производство, поради което съдът само го констатира. Доводът на жалбоподателя, че решаващите съдилища необосновано са дали превес на степента на обществената опасност на деянията над личната му обществена опасност, не се подкрепя от данните по делото. Конкретното му участие в задружната престъпна дейност не е по-малко в сравнение с това на останалите подсъдими. Фактът, че са му инкриминирани по-малък брой успешни и неуспешни трансакции не прави извършеното престъпление по чл. 244 ал.1 НК с по-ниска степен на обществена опасност. По делото са направени фактически контатации, че той е един от основните инициатори в съвместната дейност, като е изиграл най-голяма роля за получаване на данните от чужбина, необходими при изготвяне на неистинските банкови карти. В неговия компютър са намерени и двадесет и три файла, съдържанието на които представлява поредица от числа, във формата на магнитни пътечки на магнитни карти, имена на латиница и адреси, чрез които е получавана информация за номера на кредитни карти, там е имало инсталирана програма за ползване на записващо устройство върху магнитна лента на неистински карти, той е контактурал със “съконтрахентите” в чужбина за направата на картите и се е разплащал с тях Всяко пазаруване в България и в чужбина с неистинските кредитни карти е било предварително съгласувано, като по телефона е обсъждано какви дрехи и за кои лица да бъдат закупени, в неговия дом са намерени и неистински кредитни карти, които не са сред извлеченията на банките, сочещи ползването им. При тези данни, които характеризират и личната му обществена опасност намаляването на наказанието по размер би било проява на неоправдан либерализъм. Липсват основания за прилагане разпоредбата на чл. 55 ал.3 НК. При комулативно предвидени наказания, съдът може да не наложи наказанието глоба, но само ако са налице предпоставките за това. Това е една правна възможност, която при конкретно извършеното престъпление и причинените от него имуществени вреди, не е налице. Неоснователен е и довода за явна несправедливост на наказанието по начин на изтърпяване. Въззивната инстанция мотивирано е възприела извода на първоинстанционния съд, че липсват основания за отлагане на определеното за изтърпяване общо наказание лишаване от свобода. Необходимите предпоставки за приложение на института на условното осъждане касаят от една страна размера на наказанието до три години и чисто съдебно минало на дееца, я от друга страна преценка на съда, че по този начин в пълна степен могат да бъдат постигнати всички цели на специалната и генералната превеция, независимо, че законодателят сочи на първо място целите на специалната превенция. По делото тази преценка е направена и мотивирано е прието, че подсъдимият следва да бъде откъснат от средата в която живее, за да осмисли бъдещото си поведение. Съображението на жалбоподателя, че превъзпитателния процес в съзнанието му е започнал и може да му се въздейства в достатъчна степен без изолиране в местата за изтърпяване на наказание лишаване от свобода, не държи сметка за възможността без ефективно изтърпяване на наказанието да бъдат постигнати и целите на генералната превенция. Касае се до организирана международна престъпна дейност, при която данни за чуждите кредитни карти се доставят от едни лица, неистинските карти се изготвят от други лица, а трети ги ползват, като по този начин се засягат интересите на множество граждани. Нейното ефективното противодействие би могло да се постигне само посредством налагане на такива по начин на изтърпява наказания, които да възпрат лицата, които решат да извършват подобни престъпления. По изложените съображения настоящият състав при второ наказателно отделение на Върховния касационен съд приема, че при постановяване на въззивното решение на Пловдивския апелативен съд не са допуснати поддържаните от жалбоподателите нарушения и следва да бъде оставено в сила, поради което и на основание чл. 354 ал.1т.1 НПК Р Е Ш И: Оставя в сила въззивно решение № 151 от 15.07.2010 год. постановено по ВНОХ дело № 223/2010 год. по описа на Пловдивския апелативен съд, с което е потвърдена присъда № 21 от 15.04.2010 год. по НОХ дело №467/2009 год. на Пазарджишкия окръжен съд. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: