Р Е Ш Е Н И Е № 117 София, 29 февруари 2012 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и първи февруари 2012 г. в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: САША РАДАНОВА ЧЛЕНОВЕ: ПАВЛИНА ПАНОВА ДАНИЕЛА АТАНАСОВА при секретаря ............Л. ГАВРИЛОВА........................... и в присъствието на прокурора от ВКП .........Р. КАРАГОГОВ................., като изслуша докладваното от съдия П. ПАНОВА наказателно дело № 195/2012 г. , за да се произнесе, взе предвид следното: Производство пред ВКС е образувано по жалба на защитника на подс. И. В. А. срещу нова въззивна присъда № 133, постановена на 04.05.2011 г. по ВНОХД № 443/2011 г. по описа на Софийски градски съд, с която е била отменена първоинстанционната оправдателна присъда по делото. С първоинстанционната присъда от 16.11.2010 г., постановена от Софийския районен съд по НОХД № 5179/2010 г. подс. А. е бил признат за невиновен за извършено на 03.11.2008 г. в гр.София престъпление по чл. 210 ал.1 т.4 вр. чл. 209 ал.1 вр. чл. 20 ал.2 вр. чл. 28 ал.1 от НК. С атакуваната нова въззивна присъда е била отменена първоинстанционната и подс. Д. е бил признат за виновен в това, че на 03.11.2008 г. г. в гр.София в съучастие като съизвършител с две неустановени лица с цел да набави за себе си имотна облага възбудил и поддържал заблуждение у А. Д. Б., с което й е причинил имотна вреда в размер на 5000 лв. , поради което и на основание чл. 210 ал.1 т.4 вр. 209 ал.1 вр. чл. 20 ал.2 вр. чл. 28 ал.1 и чл. 54 от НК е бил осъден на три години лишаване от свобода, които да изтърпи при общ режим в затворническо общежитие от открит тип. На осн. чл. 25 вр. чл. 23 от НК въззивният съд е определил едно общо наказание по наложените по НОХД № 112/2005 г. на РС- Омуртаг и по НОХД № 3459//2006 г. – лишаване от свобода в размер на една година, което на осн. чл. 68 ал.1 от НК привел в изпълнение и постановил подсъдимият да го изтърпи при общ режим в затворническо общежитие от открит тип. На осн. чл. 45 от ЗЗД съдът е осъдил подс. А. да заплати на гражданската ищца А. Б. сумата от 5000 лв. , представляваща обезщетение за претърпените от нея имуществени вреди, ведно със законната лихва от датата на деянието. В касационната жалба, подадена от името на подсъдимия се съдържат твърдения за наличието на всички касационни основания. Лаконично са изложени доводи за това, че липсват годни доказателства срещу подсъдимия, че съдът се е доверил на резултати от разпознаване, което е извършено при нарушение на НПК, и върху неверни показания на свидетел, които са в противоречие с останалите доказателства. Сочи се , че е пренебрегнато доказателство, сочещо, че подсъдимият не би могъл да бъде в инкриминирания ден в часа на деянието на мястото на престъплението. Иска се отмяната на въззивната присъда и оправдаването на подсъдимия. В съдебно заседание пред ВКС защитникът на подсъдимия допълва доводите в касационната си жалба, като представя допълнение към нея. В него развива аргументите си в подкрепа на касационното основание по чл. 348 ал.1 т.2 от НПК, което според него е довело и до наличие на основанието по чл. 348 ал.1 т.1 от НПК. Поддържа жалбата по изложените в нея доводи, както и тези в допълнението и искането за оправдаването на подсъдимия. Подсъдимият А. в последната си дума моли да бъде оправдан. Прокурорът от ВКП намира жалбата за неоснователна, тъй като обвинението е било доказано с всички налични доказателства, включително и с показанията на основния свидетел – пострадалата, които въззивният съд подробно е анализирал. Намира, че разпознаването не е било опорочено по начина, твърдян от защитника. Изразява становище за оставяне на въззивната присъда в сила. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка на въззивната присъда, намери следното: Жалбата на подсъдимия е неоснователна. При направената проверка на извършените в хода на досъдебното производство и в предходните стадии на съдебното производство действия по събиране, проверка и оценка на доказателствата, не се констатираха допуснати съществени процесуални нарушения. На първо място, извършеното разпознаване на досъдебното производство не страда от пороците, които защитникът твърди, че са налице. Спазени са правилата на чл. 169-170 от НПК при извършването на това процесуално-следствено действие. То е извършено след като пострадалата Б. е била разпитана подробно съгласно изискванията на чл. 170 от НПК за обстоятелствата, при които е възприела извършителя на престъплението, по какво би могла да го разпознае, в какво състояние се е намирала, когато го е възприела. Изрично е заявила, че ще разпознае лицето, ако го види, по ръста, косата, по лицето /л. 27 от дос. производство/. Непосредствено след разпита на Б. е извършено разпознаването, резултатът от което е закрепен в протокол на л. 28 от делото. В него тя е посочила като разпознато лице под №1, а като особености, по които е направила идентификацията : „височината, косата и стойката, по лицето”. Не съществува каквото и да е съмнение, че върху убеждението на свидетелката да разпознае именно извършителя на престъплението, е било упражнено каквото и да е въздействие. Не се констатира да са налице нарушения на нормата на чл. 170 от НПК. Подсъдимият е бил съпоставен с още три лица, които няма данни да не са били сходни с него. Възражението на защитата, че те са били коренно различни, не почива на събраната доказателствена съвкупност и в частност на разпитите на едното от поемните лица – св. С., както и на двама от съпоставените – св. К. и И.. Процесуалният закон не поставя изискване за прилика на съпоставените при разпознаването, а само за „сходство”, което в случая е било осигурено. Видно от протокола за разпознаване подсъдимият е бил съпоставен с лица, две от които са и възрастово съответни с него. Съгласно възприятията на св. С./л.32 от първоинстанционното дело/, между лицата не е имало драстични разлики. Св. К. /един от съпоставените/ приема, че е по-висок от подсъдимия, но е „късо подстриган, като и подсъдимият”/л.31 гръб/, а св. И. – „че е по-висок с половин глава от подсъдимия” и „с почти гола глава”. Няма данни за това как са били облечени съпоставените лица, за да се провери доводът на защитата, че те са били с коренно различни дрехи, но това обстоятелство е без съществено значение за законосъобразността на проведеното разпознаване, доколкото пострадалата не е извършила идентификацията по дрехите или обувките на лицата. Не съществува съмнение в това, че е била гарантирана от разследващия орган обективната възможност на свидетелката да извърши разпознаване при представяне на сходни лица. Макар и да не са налице данни, че съпоставените с подсъдимия са имали ромски произход, докато „единствено подсъдимият е циганин” / както се сочи в допълнението към жалбата/, тенът на лицето и тургурът на кожата изобщо не са били разпознавателен белег, сочен от пострадалата в който и да е момент. Личните възприятия от подсъдимия на настоящия съдебен състав също не създават каквито и да е съмнения в тази насока, доколкото цветът на кожата и тенът лицето на А. са в по-голямо сходство с тези на лицата от бялата раса, отколкото с тези на етноса, към който защитата твърди, че той принадлежи. Това безспорно е видно и от приложената справка на л.11 от досъдебното производство, скрепена с цветна снимка на лицето. При тези обстоятелства непоколебимостта на свидетелката Б. при разпознаването на подсъдимия се е дължала на личните й възприятия от него при извършване на престъплението, а не на каквото и да е упражнено външно влияние или въздействие върху нейните възприятия преди или по време на самото разпознаване. Не е допуснато съществено процесуално нарушение, свързано с правото на защита на подсъдимия на досъдебното производство. На проведеното разпознаване на 26.11.2008 г. той не е участвал със защитник, тъй като такъв все още не е бил упълномощен по делото. Нито в протокола за разпознаване е вписано, че желае да има защитник, който да участва в това следствено действие, нито в заповедта за неговото 24-часово задържане /л.11 от делото/ е заявил, че желае да се ползва от правото на защитник. До този момент той не е имал никакво процесуално качество по делото, доколкото постановлението за привличането му в качеството на обвиняем е изготвено и предявено на 27.11.2008 г. Към тази дата той вече е имал упълномощен защитник /пълномощно на л. 30/, който е взел участие в предявяването на обвинението и в последващия разпит на обвиняемия /л. 31 – л. 33/. Не е допуснато нарушение на правото му на защита, тъй като съгл. чл. 55 ал. 2 изр. 2 от НПК правото на обвиняемия да иска участие на защитник при извършването на действия по разследването е предвидено като право на обвиняемия, което качество той съгласно чл. 54 от НПК е придобил едва на 27.11.2008г. Това обстоятелство по никакъв начин не е препятствало конституционно гарантираното право по чл. 56 от Конституцията на Р. България на всяко лице да се явява и със защитник в държавните учреждения. То обаче е въпрос на личен избор, който очевидно обвиняемият А. не е направил, явявайки се в полицейското управление по повод призоваването му, нито е заявил, че желае да се ползва от това свое право. Не се констатира и соченото от защитата превратно тълкуване на заключението на автотехническата експертиза по делото. По естеството си тя е имала за задача да установи времето, за което може да се измине с превозно средство разстоянието от гр.Павликени, където подсъдимият твърди, че е бил на инкриминирания ден, до гр.София – площада пред „Народния театър”. Въззивният съд е направил съпоставка на заключението на експертизата с останалите доказателства по делото – показанията на пробационния служител К. /л.91/ и на пострадалата Б., съобразил се е с писмените доказателства, предоставени от Агенция „Пътна инфраструктура”, поради което изводът му за физическата възможност на подсъдимия А. да измине разстоянието от Павликени до С. на инкриминираната дата и до инкриминирания час е подкрепено с цялата доказателствена съвкупност. Следва да се има предвид, че съгласно показанията на св. К., подсъдимият се е подписал в пробационната си книжка най-късно в 9,30 часа на 03.11.2008г., но обективно е могъл да стори това в целия интервал от време от началото на работния ден в 8,30 до 9,30 часа. При липсата на сигурност, че това е станало в по-ранен час, съдът е приел най-благоприятния вариант за подсъдимия като час на тръгване от гр.Павликени. Не е игнорирано нито едно доказателство, което да е имало значение за времето и начина на придвижването на подсъдимия между местоживеенето му и столицата. Проверени са доводите на защитата за възможни отклонения на маршрута и ремонти на пътното платно. Въззивният съд аргументирано ги е отхвърлил, позовавайки се на обективните доказателствени находки. На аргумента на защитата, направен и в предходните стадии на съдебния процес, че подс. А. не е имал мотив да пропътува разстоянието преди да е било получено първото обаждане от свид. Б., е даден отговор в мотивите на въззивната присъда /л.33/. Причините за предприетото пътуване могат да бъдат свързани не само с престъпните намерения на дееца, но и с всякакви други житейски ситуации, които не са предмет на доказване по делото. Това, което е в обсега на обстоятелствата по чл. 102 от НПК, е обстоятелството, че подс. А. е имал обективната възможност на инкриминирания ден и час да бъде на мястото на престъплението. То е установено по надлежния процесуален ред, поради което с основание е послужило на въззивния съд за изгражданите фактическите изводи по делото, че подсъдимият може да бъде автор на престъплението. За категоричността на извода за авторството на подс. А. в извършването на измамата спрямо пострадалата Б. безспорно са послужили нейните показания. Въззивният съд е подложил на подробен анализ показанията й ведно с цялата доказателствена съвкупност, събрана от първоинстанционния съд. Въз основа на собствената си оценъчна дейност, която не се е отклонила от процесуалните норми, е стигнал до противоположния извод относно доказаността на авторството на престъплението. Проверката на съдържанието на показанията на пострадалата не констатира тяхното превратно тълкуване, нито противоречивост относно спорния елемент от предмета на доказване – авторството на подс.А.. Самият първоинстанционен съд е приобщил показанията на тази свидетелка от предходното разглеждане на делото, дадени на 07.04.2009 г., и пред него тя е потвърдила верността на отразеното в протокола. Изяснила е някои несъответствия, които защитата на подсъдимия е съзряла в показанията й, касаещи външния вид на подсъдимия. Анализът обаче, който първостепенният съд е извършил на тези доказателствени средства, е бил основателно дискредитиран от въззивната инстанция, доколкото не е отговарял на изискванията на чл. 107 от НПК. В тази насока далеч по-изчерпателни и задълбочени са мотивите на въззивната присъда, в която е направен съвкупен и всеобхватен анализ на доказателствата наличност и в частност съпоставка на показанията на пострадалата и тези на свидетелите – участници в разпознаването. Същественото противоречие в показанията на Б., на което се позовава на защитата, не се констатира от настоящата инстанция. В показанията си пред първоинстанционния съд тя е заявила, че извършителят е бил с „тъмна и къса коса”, облечен с „тъмен панталон, светлозелена блуза с тъмно бие по ръкавите и по врата”. В приобщените й показания е заявила, че е бил „с кестенява на цвят коса, късо подстриган”, облечен „със светлозелена фланелка и тъмнозелен панталон”. Тези описания не съдържат противоречие, още по-малко то да е съществено. Безспорно е , че панталонът на извършителя е възприет от свидетелката като тъмен, както и цветът на косата му /кестенявия цвят е цвят от тъмната гама/. Дребните и несъществени разлики в изказа й не са от естество да разколебаят достоверността на показанията й и липсата на всяко съмнение у нея, че именно подсъдимият И. А. е лицето, на което тя е предала парите. Показанията на Б. не са били превратно тълкувани от състава на въззивния съд, поради което липсва нарушение на процесуалните правила за анализ на доказателствата. С оглед на направената проверка на процесуалната дейност на въззивния съд, настоящият състав на касационната инстанция не констатира да са били допуснати каквито и да е процесуални нарушения, попадащи в обхвата на касационното основание по чл. 348 ал.1 т.2 от НПК. При този напълно законосъобразен анализ на доказателствената съвкупност, извършен от въззивният съд, правилно е приложен от него и материалния закон. При коректно установените фактически обстоятелства, които не създават съмнение в авторството на подсъдимия А., СГС законосъобразно е приел, че обвинението срещу него по чл. 210 ал.1 т.4 вр. чл. 209 ал.1 вр. чл. 20 ал.2 вр. чл. 28 ал.1 от НК е доказано по несъмнен и категоричен начин съобразно изискванията на чл. 303 ал.2 от НПК. Към процесуално издържано установените факти въззивният съд е приложил правилния материален закон, поради което не се констатира касационното основание по чл. 348 ал.1 т.1 от НПК. Поради тези основания ВКС не установи да са налице основания за отмяната на въззивната присъда и признаването на подсъдимия за невиновен. По отношение на третото касационно основание, само маркирано в жалбата, но неподкрепено с аргументи, не се излагат мотиви и в съдебно заседание. При това положение ВКС не е в състояние да се произнесе в пълна конкретика, тъй като не е наясно в какво се изразява несъгласието на подсъдимия с наложеното наказание лишаване от свобода в размер на три години. Проверката на доказателствата, имащи отношение към индивидуализацията на наказанието, не дава основания за намеса на ВКС в настоящето производство по отношение на неговия размер. Същото не сочи на „явна несправедливост” и е съобразено с личността на подс. А., с неговата обществена опасност /многократно осъждан за престъпления срещу собствеността/ , както и тази на престъплението. Тези обстоятелства правилно са преценени с оглед критериите на чл. 36 от НК и не сочат на предпоставките на чл. 348 ал.5 т.1 от НПК. С оглед на това ВКС не констатира да е налице съществено нарушение по чл. 348 ал.1 т.3 от НПК. Предвид изложените съображения, настоящият съдебен състав намери, че липсват основания за отмяната или изменението на въззивната присъда, поради което жалбата срещу нея следва да бъде оставена без уважение. С оглед изложеното, на осн. чл. 354 ал.1 т.1 от НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА въззивна присъда № 133/04.05.2011г., постановена по ВНОХД № 443/2011 г. по описа на Софийски градски съд Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.