1 Р Е Ш Е Н И Е № 398 гр.София, 24 октомври 2011 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в открито съдебно заседание на деветнадесети септември две хиляди и единадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Евелина Стоянова ЧЛЕНОВЕ: Капка Костова Пламен Петков при секретар Даниела Околийска и в присъствие на прокурора Николай Любенов, изслуша докладваното от съдия Капка Костова касационно дело № 1962/2011 година и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия К. Г. П. от [населено място], чрез защитника му адв. И. от Ловешката АК, срещу постановената от Ловешкия окръжен съд нова присъда № 11 от 27 април 2011 година, по внохд № 155/2011 година, с която е отменена частично присъда № 5 от 24 февруари 2011 година на Районен съд – гр.Луковит, по нохд № 490/2010 година и е постановена нова осъдителна присъда. В касационната жалба са релевирани всички отменителни основания по чл. 348, ал. 1 от НПК. Направеното искане е за отмяна на атакуваното въззивно решение и връщане на делото за ново разглеждане в предходен процесуален стадий. Пред касационната инстанция жалбоподателят-подсъдим К. П. участва лично и със защитника си адв. И., който поддържа жалбата при направените в нея оплаквания и отправени до съда искания, като акцентът е поставен върху претендираното намаляване на наложеното наказание. Представителят на Върховна касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата и оставяне в сила на атакувания съдебен акт. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал. 1 от НПК, установи следното: Първоинстанционният съд – Районен съд – гр.Луковит, с постановената от него присъда е ангажирал наказателната отговорност на жалбоподателя-подсъдим К. Г. П. за извършено от него на 26 март 2010 година, в [населено място], от лек автомобил на [улица], отнемане на чужди движими вещи от владението на Николай В. С., на обща стойност 55. 80 лева, без негово съгласие и с намерение противозаконно да ги присвои, за което и на основание чл. 194, ал. 1 от НК и при условията на чл. 54 от НК, го е осъдил на шест месеца лишаване от свобода при първоначален „строг” режим на изтърпяване в затворническо общежитие от закрит тип. Съдът е оправдал П. по първоначално предявеното му обвинение по чл. 195, ал. 1, т. 7 от НК, като е обосновавал маловажност на престъплението, но същевременно не е приложил правната норма на чл. 194, ал. 3 от НК, а тази на ал. 1 на същия текст. На основание чл. 25, ал. 1 от НК, съдът е определил на подсъдимия П. общо наказание от една година лишаване от свобода за формираната съвкупност от престъпления, предмет на две предходни осъждания с влезли в законна сила присъди – по нох дела №№ 446/2009 година на РС – гр.Луковит и 484/2009 година на РС – гр.Тетевен. Отложил е изтърпяването на общото наказание за срок от три години и шест месеца. На основание чл. 68, ал. 1 от НК съдът е постановил отделно изтърпяване на така определеното общо наказание от една година лишаване от свобода при първоначален „общ” режим, в затворническо общежитие от открит тип. В производство, инициирано по жалба на подсъдимия П. и по протест на прокурор при Районна прокуратура – гр.Луковит, е постановена атакуваната сега по касационен ред нова въззивна присъда, с която е отменена първоинстанционната присъда в осъдителната и оправдателната й части и вместо това подсъдимият К. П. е признат за виновен в извършване на описаното по-горе деяние, квалифицирано като престъпление по чл. 195, ал. 1, т. 7 във вр. чл. 194, ал. 1 във вр. чл. 28 от НК, т. е. осъществено в условията на повторност при немаловажен случай (в съгласие с направеното във въззивния протест искане). За това престъпление съдът е наложил на подсъдимия наказание от една година лишаване от свобода, което да изтърпи при първоначален „строг” режим в затворническо общежитие от закрит тип. Присъдата е потвърдена в останалата й част. Жалбата на подсъдимия П. срещу новата присъда на въззивния съд е частично основателна, макар и не по изложените в нея съображения. Доводи за неправилност в санкционната част на присъдата и съображения в тази насока могат да бъдат обсъдени и изложени при констатации за отсъствие на допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Оплакването за допуснато такова нарушение касае провеждането на въззивното производство и постановяването на въззивния съдебен акт, който в случая е нова присъда. Твърди се в жалбата, че това е направено в нарушение на правилата за лично участие на подсъдимия и неговата защита в производството пред въззивния съд. В съдебното заседание на 20 април 2011 година пред ОС – [населено място], подсъдимият и жалбоподател П. е участвал лично. По негово искане делото е отложено, като му е предоставена възможност да осигури участие на защитник. Не е направил искане за назначаване на служебен такъв. Уведомен е от съда за датата на следващото заседание на 27 април 2011 година. В това съдебно заседание подсъдимият П. не се е явил и не е уведомил съда за наличие на уважителни причини, възпрепятстващи личното му участие или това на ангажиран от него защитник. Не е отправил каквито и да било искания в писмена форма към съда. Съдът е разгледал делото и е постановил атакуваната сега пред ВКС нова присъда. Като е разгледал делото без личното участие на подсъдимия и негов защитник, въззивният съд не е нарушил процесуалните разпоредби. Съгл. чл. 329, ал. 2 от НПК неявяването на подсъдимия пред въззивния съд не е пречка за разглеждане на делото при изпълнени задължения за неговото надлежно уведомяване, което в конкретния случай е сторено. След като датата за провеждане на съдебното заседание на 27 април 2011 година е била ефективно съобщена на подсъдимия, личното му участие е въпрос на негов собствен избор. По отношение на подсъдимия П. не е била налице нито една от хипотезите на чл. 94, ал. 1 от НПК за задължително участие на защитник. Независимо от това, съдът е предоставил възможност на подсъдимия да организира защитата си, вкл. и чрез упълномощаване на защитник. Обстоятелството, че подсъдимият е избрал да не участва в производството пред въззивния съд – лично и/или чрез представител, без да е посочил уважителна причина за това, не опорочава процедурата на провеждането му. Този извод не се повлиява и от вида на постановения въззивен съдебен акт – нова присъда. Разпоредбата на чл. 339, ал. 3 от НПК препраща към правилата за първоинстанционното производство единствено относно съдържанието на новата присъда (към нормата на чл. 305 от НПК), но не и към начина на постановяването и обявяването й, за разлика от предишната процесуална уредба в НПК (отм., ДВ, бр. 86/2005 година, в сила от 29. 04. 2006 година), предвиждаща същия процесуален ред за постановяване и обявяване на новата въззивна присъда, както този на първоинстанционната присъда (чл. 337, ал. 3 във вр. чл. 303 и чл. 306, във вр. чл. 308 от НПК – отм.). При надлежно установените по делото факти, материалният закон е приложен правилно от въззивния съд. Доводите на жалбоподателя за оценка на настоящето деяние като маловажен случай по смисъла на чл. 93, т. 9 от НК и свързаното с това отпадане на квалификацията му като „повторно”, не са съобразени с данните по делото, относими към определянето на престъпното деяние като маловажно. Въззивният съд е изложил подробни съображения за отхвърляне на идентични доводи, наведени и пред него. При наличие в конкретния случай на формалните критерии по чл. 28 и чл. 30 от НК за повторността като вид рецидив, този съд адекватно е оценил и приложил и другото задължително условие за квалифициране на деянието като извършено при повторност, а именно и двете кражби (настоящата и предходната) да са немаловажни случаи. По принцип, дали случаят е маловажен, е правен извод и се основава на всички обстоятелства относно престъплението. Очевидно ниската стойност от 55 лева на неговия предмет в случая, не е достатъчна, за да бъде направен такъв извод. Правилно е отчетена от въззивния съд (стр. 7 от мотивите на присъдата) степента на обществена опасност на извършеното от подсъдимия с оглед и подбудите (за да продължи започнатата хазартна игра), предходните посегателства срещу собствеността (три осъждания с влезли в законна сила присъди), моралната укоримост на стореното. Поради това изводът на въззивния съд за немаловажност на настоящето деяние е правилен и законосъобразен. При индивидуализацията на наложеното на подсъдимия П. наказание, предходната съдебна инстанция е съобразила всички събрани по делото доказателства във връзка с обстоятелствата по чл. 54 НК и правилно и законосъобразно е определила размера на наказанието при минимално предвидения за това престъпление от една година лишаване от свобода, което да изтърпи ефективно при първоначален строг режим. Данните по делото за степента на обществена опасност на деянието и дееца не разкриват наличие на изключителни или многобройни смекчаващи отговорността му обстоятелства, за да бъде определено наказанието под минималния предвиден в закона размер. При касационната проверка бе констатирано неправилно приложение на закона при определяне на общото наказание за съвкупността от две престъпления, предмет на предходни осъждания на подсъдимия. Неправилността се състои в едновременното прилагане на разпоредбите на чл. 66 НК и чл. 68, ал. 1 НК. Поначало съдът правилно е приложил правилата на съвкупността, формирайки такава от престъпленията, предмет на осъжданията по нох дела №№ 446/2009 година и 484/2009 година. При всяко от тези осъждания на подсъдимия П. са наложени наказания лишаване от свобода за срок от по една година и изтърпяването им е отложено при условията на чл. 66 от НК. Съдебните актове са влезли в законна сила на 08. 12. 2009 година и на 23. 12. 2009 година. Известно е, че изпитателните срокове при условните осъждания губят самостоятелното си правно значение при “поглъщането” на престъпленията от съвкупност и преценката за приложението на чл. 66 от НК относно определеното общо наказание следва да бъде извършена отново. Точно такъв е настоящият случай. При отлагането изтърпяването на определеното общо наказание обаче съдът не е отчел правилно обстоятелството, че престъплението, предмет на настоящето производство, е извършено в изпитателните срокове и на двете условни осъждания (на 23. 03. 2010 година), което е пречка за приложение на чл. 66 от НК за определеното за тях общо наказание. След това съдът е приложил чл. 68, ал. 1 от НК, което също е неправилно, защото го е направил по отношение на изпитателен срок, който дори не е започнал да тече, защото неговото начало може да съвпадне единствено с влизане в сила на присъдата, което очевидно не се е случило, предвид настоящата касационна проверка на въззивния съдебен акт. Така че, този съдебен акт следва да бъде изменен, при отмяна в частта относно приложението на чл. 66 и чл. 68 НК. Тъй като резултатът остава същият и не се злепоставят интересите на подсъдимия (ефективно изтърпяване на определеното общо наказание от една година лишаване от свобода), незаконосъобразната част на съдебния акт може да бъде отстранена от касационната инстанция в производството, инициирано по негова жалба. По изложените съображения и на основание чл. 354, ал. 2, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ постановената от Ловешкия окръжен съд нова присъда № 11 от 27 април 2011 година, по внохд № 155/2011 година, като отменя същата в частта й за приложението на чл. 66, ал. 1 от НК и на чл. 68, ал. 1 от НК относно общото наказание от една година лишаване от свобода. ОСТАВЯ В СИЛА присъдата в останалата й част. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.