Ключови фрази
Възнаграждение * договор за изработка * договор за обществена поръчка * договор за строителство


5
Решение по т.д.№ 658/2010 год. на ВКС-ТК, І т.о.
Р Е Ш Е Н И Е

№82

С., 19.07.2011 год.


В И М Е Т О НА Н А РО Д А


ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, І т.о. в публично заседание на двадесети юни през две хиляди и единадесета година в състав:
Председател: Таня Райковска
Членове: Д. П.
Т. К.

при секретаря К. А., като изслуша докладваното от съдията П. т.д. № 658 по описа за 2010 год. за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.290 ГПК.
Образувано е по касационната жалба на [фирма] срещу Решение № 377 то от 29.03.2010 год. по гр.д.№ 1110/2009 год. на Пловдивски апелативен съд.
Въззивното решение е постановено по жалбата на Община [населено място], област С. срещу тази част от Решение № 37 от 07.07.2009 год. по гр.д.№ 128/2008 год. на Смолянския окръжен съд с която е уважен за сумата 46367.73 лв. В частта с която този иск, както и искът с правно основание чл.93 ал.1 ЗЗД срещу Министерство на земеделието, горите и аграрната реформа (сега МЗХ) са били отхвърлени, първоинстанционното решение е влязло в сила, като необжалвано. Министерството е обжалвало първоинстанционния акт само в частта за разноските.
Въззивният съд е приел, че първоинстанционният съд неправилно е ангажирал отговорността на Община [населено място], поради което го е отменил и е отхвърлил изцяло иска на [фирма].
К. контрол е допуснат на основание чл.280 ал.1 т.3 ГПК за произнасяне по въпроса за: „Съотношението на обема на обществената поръчка и съответствието на този обем със сключения по реда на ЗОП договор.
В отговора си по чл.287 ал.1 ГПК, ответникът по касация Министерство на земеделието и храните, се е позовал само на това, че исковете срещу него са отхвърлени с влязло в сила решение.
Ответникът по касация Община [населено място] не е депозирал отговор по реда и в срока на чл.287 ал.1 ГПК.
В касационната жалба са въведени всички основания по чл.281 т.3 ГПК – необоснованост, нарушение на материалния закон, нарушение на съдопроизводствените правила. Искането е за касиране на въззивния акт в обжалваната част и произнасяне по съществото на спора, като бъде уважен предявеният срещу Община-Баните иск с правно основание чл.266 ал.1 ЗЗД и присъдени разноски.
Като взе предвид становищата на страните на основание чл.290 ал.2 ГПК и извърши проверка по законосъобразността на въззивния акт, Върховният касационен съд, състав на І т.о. приема следното:
Жалбата е основателна.
Предявени са пасивно субективно съединени искове с правно основание чл.266 ал.1 ЗЗД.
На 18.10.2002 год. между Министерство на земеделието, като възложител и [фирма], като изпълнител е сключен Договор № РД 51-261 за извършване на строително-монтажни работи на обект “Селскостопански път [населено място] – м.Канарите, общ.Баните, обл.С.”. Договорът е сключен по реда и условията на чл.46 ал.1 ЗОП (отм.). Няма спор, а и доказателствата по делото сочат, че предмет на обществената поръчка и на сключения договор изграждането на път с дължина 7460 м. Няма спор, че има пълно разплащане за извършените и приети СМР в този обем. Предмет на спора е заплащането на допълнително извършените СМР за изграждане на още 540 м. от пътя, по цени, определени, съобразно Приложение № 4 на договора. Поради обстоятелството, че възложител и на обществената поръчка и на СМР по договора е МЗГАФ, а собственик на пътя, който е поискал и с когото е уговорено удължението е Община [населено място], претенцията на [фирма] е за солидарното им осъждане. Само към МЗАФГ е насочена и претенция за връщане на внесената по реда на чл.30 и сл.ЗОП гаранция.
Първоинстанционният съд е приел, че удълженият участък от пътя е извън предмета на договора. Тъй като искането към изпълнителя за изграждане на удължението е отправено от Община [населено място] с чието участие са приети и извършените СМР, не М., а тя дължи заплащането на възнаграждението по чл.266 ал. 1 ЗЗД.
За да отхвърли иска и срещу Общината, съставът на П. се е мотивирал с това, че удължението е част от пътя (предмет на договора) и пасивно легитимиран е възложителят по този договор М.. Тъй като, обаче, отхвърлителното решение на СмОС по отношение на него е влязло в сила, възнаграждение по чл.266 ал.1 ЗЗД на [фирма] не се дължи.
Становището на настоящия съдебен състав по поставения правен въпрос е следното:
Договорът за изработка е сключен по реда на чл.13 ал.2 ЗОП-1999 год. (отм.) – открита процедура за възлагане. Безспорно е, а и от представената по делото конкурсна документация е видно, че предмет на поръчката е изпълнението на обект „Селскостопански път [населено място] – м.Канарите”. Няма спор, че удължаването на пътя е предприето с цел той да обслужва и находящата се в близост баластриера за добив на инертни материали, по-цялостно обслужване на земеделски земи и за улесняване добива на дървен материал за нуждите на общината. От възложителя на обществената поръчка Министерство на земеделието и горите е било поискано разрешение от Общината за удължаване на трасето, но такова разрешение не е било дадено и това обстоятелство също е безспорно.
Дори по отношение на договорите, сключени при условията на пряко договаряне, валидни са правилата на чл.20а ал.2 ЗЗД при изменението им – било по отношение на обем, било по отношение на качество или на цена. Когато, обаче, договорът е сключен по реда на ЗОП, изменението му не може да нарушава параметрите на обществената поръчка – условията при които е открита, проведена и обявена за приключила с одобряването на кандидата за изпълнението и. Изменението в съществени параметри на поръчката в хода на процедурата по ЗОП е недопустимо, а промяната им след сключването на договора, може да бъде разглеждано като заобикаляне на този закон. Вярно е, че в хода на изпълнението на договора може да се установи необходимостта от извършване на допълнителни видове работи с оглед качество, срокове и пр., но в този случай не би се касаело за изменение на постигнатото съгласие, а за дейности с обслужващо предназначение. Ще следва да се отбележи, че в чл.4 на договора се съдържа уговорка в случай на възникване на необходимост от допълнителни СМР, но допълнителни работи по договора и изменение на договора не са равнозначни понятия. Поради това и отговорът на поставения правен въпрос е, че е недопустимо изменение на параметрите на сключен по реда на ЗОП договор, не съответстващо на параметрите на обществената поръчка в изпълнението на която е сключен.
Становището по посочения правен въпрос обуславя становището на ВКС е по основателността на жалбата.
Неправилно съставът на П. е приел, че изменението на договора, чрез удължаване на пътното трасе, може да бъде квалифицирано като „допълнителни СМР” по смисъла на чл.4 от този договор. Изработката на допълнителния пътен участък с дължина 540 м. не е елемент от обществената поръчка, а оттам и от договора с М., поради което отговорността на възложителя и не може да бъде ангажирана. Като възложител на изработката на допълнителната част от пътя следва да се счита Община [населено място] по инициатива и в интерес на която е изпълнена и която е приела и одобрила извършената работа – обстоятелство, което не се оспорва, а и изрично е отразено в представените по делото писмени доказателства, материализиращи наличието на облигационна връзка с характеристиките на договор за изработка, подвид „строителство”.
Като е отхвърлил иска с правно основание чл.266 ал.1 ЗЗД по отношение на втория ответник, съставът на П. е постановил неправилно решение, което следва да бъде касирано и ВКС се произнесе по съществото на спора, като уважи предявеният иск. По отношение на размера на задължението са събрани доказателства пред инстанциите по същество, които доказателства не са оборени, поради което до този размер ще следва да бъде ангажирана отговорността на общината за заплащане на възнаграждението по договор за изработка.
С оглед изхода на спора, Община [населено място] ще следва да заплати на [фирма] и направените по делото разноски за трите инстанции. Списък по чл.80 ГПК не е представен, поради което ВКС счита, че разноските следва да бъдат съобразени с посочените в решението на СмОС + внесените по сметката на ВКС държавни такси т.е. общо 3111.46 лв. Ще следва да бъде присъдено и юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лв., поради това, че касаторът е бил защитаван от назначеният по трудов договор юрисконсулт С. и присъждането му е поискано.
Поради изложеното, Върховният касационен съд – Търговска колегия, състав на І т.о.
Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ Решение № 377 то от 29.03.2010 год. по гр.д.№ 1110/2009 год. на Пловдивски апелативен съд в частта с която е отменено Решение № 37 от 07.07.2009 год. по гр.д.№ 128/2008 год. на Смолянския окръжен съд, вместо което постановява:
ОСЪЖДА Община [населено място], област С. да заплати на [фирма] с ЕИК-830136003 със седалище и адрес на управление [населено място], [улица] сумата 46367.73 лв. (четиридесет и шест хиляди триста шестдесет и седем лева и 73 ст.), ведно със законната лихва, считано от 25.09.2008 год. и до окончателното плащане, както и сумата 3111.46 лв., представляваща направени по делото разноски пред трите съдебни инстанции, както и 300 лв. юрисконсултско възнаграждение.
Решението е окончателно.



ПРЕДСЕДАТЕЛ:


ЧЛЕНОВЕ: 1.


2.