Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е                                                                                № 160     Гр.София,  26.01.2010 г.               В  И М Е Т О  Н А   Н А Р О Д А   ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в публично заседание на седми декември през две хиляди и девета година, в състав:                                                                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ: Таня Райковска                                              ЧЛЕНОВЕ:           Дария Проданова                                                                                                                                                                                                            Тотка Калчева   при секретаря Красимира Атанасова, след като изслуша докладваното от съдия Калчева, т.д.№ 379 по описа за 2009г., за да се произнесе, взе предвид следното:   Производството е по чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на Г. Х. С., гр. Б. срещу решение № 138/04.12.2008г., постановено по т.д. № 229/2008г. от Бургаския апелативен съд, с което е отменено решение № 185/03.07.2008г. по т.д. № 8/2008г. на Бургаския окръжен съд и е отхвърлен предявеният от касатора против „Е” О. иск с правно основание чл.74 ТЗ за отмяна на решенията на О. събрание на съдружниците от 20.12.2007г. С определение № 548/07.10.2009г. ВКС допусна касационно обжалване на въззивния акт на основание чл.280, ал.1, т.3 ГПК за произнасяне по въпроса: „Може ли едно и също предупреждение по чл.126, ал.3 ТЗ да се ползва от дружеството при провеждане на две и повече процедури по изключване, когато предшестващото решение на О. събрание не е вписано или е отменено по съдебен ред?”. Касаторът поддържа, че решението е неправилно, а по поставения материалноправен въпрос застъпва тезата, че писменото предупреждение за изключване по чл.126, ал.3 ТЗ не може да се използва повече от веднъж. Моли въззивният акт да се отмени и предявеният иск да се уважи, както и да м. се присъдят разноските по делото. Ответникът „Е”О. , гр. П. оспорва касационната жалба. Излага становище, че на въведения по чл.280, ал.1 ГПК въпрос следва да се отговори положително, а решението на апелативния съд да се остави в сила. Претендира разноските по делото.   Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, за да се произнесе, констатира следното: Предявеният иск по чл.74 ТЗ за отмяна на решенията на О. събрание на съдружниците от 20.12.2007г. се основава на противоречие с правилото на чл.126, ал.3 ТЗ – липса на писмено предупреждение до съдружника за прекратяване на констатирани нарушения, което обуславяло незаконосъобразността на решението за изключване. В частта по поддържаните пороци на връчената покана за провеждане на О. събрание касационно обжалване не е допуснато. Конкретните твърдения на ищеца са: предупреждението е отправено на заседанието на О. събрание, когато е постановено и изключването, като не е предоставена възможност на съдружника да коригира поведението си; предупреждението не съдържа изложение за „противодоговорно и/или противозаконно” поведение на съдружника, а само изброяване на основанията по чл.126, ал.3, т.1, 2 и 3 ТЗ и същото предупреждение е ползвано от дружеството на проведени предишни заседания, т.е. ищецът вече е бил „изключен”, но решенията на О. събрание са били отменени, с което са отпаднали всички процедурни действия по изключването. От фактическа страна е било безспорно, че ищецът не е присъствал на проведено на 17.01.2005г. Общо събрание на съдружниците, на което е прието решение на основание чл.126 и чл.137, ал.1, т.8 ТЗ съдружникът Г. С. да се предупреди, че при неизпълнение на взетите на това заседание решения дружеството ще предприеме действия по изключването м. , както и за прекратяване на управителните м. правомощия и за предявяване на съдебни искове за имуществени вреди. Протоколът е връчен на ищеца с нотариална покана на 20.07.2005г., съдържаща и уведомление за свикване на О. събрание на съдружниците на 05.08.2008г. На това заседание съдружникът Г. С. е изключен и са прекратени управителните м. правомощия. Решенията за освобождаване на С. като управител и за избор на нов управител са вписани в търговския регистър съгласно решение № 5/06.02.2006г. по т.д. № 204/2005г. на БАС, но е отказано вписване на изключването на този съдружник по съображения, че прекратяването на членството не е било включено в дневния ред на заседанието. Ищецът е бил изключен като съдружник и с решение на О. събрание от 31.03.2006г., но същото е отменено по реда на чл.74 ТЗ /реш. № 952/27.11.2007г. по т.д. № 489/07г. на ВКС, ТК, ІІ отд./ поради допуснати нарушения на процедурата за свикване на заседанието. Съгласно протокола от проведеното О. събрание на 20.12.2007г. на представителя на ищеца – адв. К е връчено писмено предупреждение към съдружника С. по чл.126 ТЗ за изключване поради нарушения, изброени в 8 точки, вкл. неизпълнение на решенията на общото събрание от 17.01.2005г.   Въззивният Бургаски апелативен съд е приел, че протоколът от заседанието на 17.01.2005г. и връчената на 20.07.2005г. нотариална покана съдържат изискуемите по закон реквизити на писмено предупреждение по смисъла на 126, ал.3 ТЗ; съдружникът не е коригирал поведението си и не е изпълнил решенията на О. събрание, поради което законосъобразно е изключен от участие в дружеството. Решаващият състав се е позовал и на мотивите на решението от 06.02.2006г. на БАС, че с нотариалната покана е връчено копие от протокол от 17.01.2005г., с което е отправено предупреждение за изключване, а решението не е вписано единствено поради обстоятелството, че въпросът не е бил включен в дневния ред.   По поставения материалноправен въпрос касаторът поддържа, че с решенията по предишни дела е налице окончателно произнасяне по действителността на връчените покани и започналите процедури по уведомяване на съдружника за изключване. Привежда като аргумент и факта, че преди атакуваното изключване дружеството отново е отправило предупреждение по чл.126, ал.3 ТЗ – т.2 от протокола. Становището на ответника е основано на смисъла от връчване на предупреждение – предоставяне на възможност на съдружника да се запознае с противоправното си поведение, да направи възражения, респ. да поправи поведението си, като за дружеството не съществувало задължение да приема решение във връзка с предупреждението. Позовава се на отмяната на решението за изключване от 05.08.2005г. поради процедурни нарушения, което не преклудирало правото да се свика ново О. събрание и повторно да се гласува същото предложение за изключване без отправяне на ново предупреждение. Изведена е тезата, че едно и също предупреждение за изключване по чл.126, ал.3 ТЗ може да се ползва от дружеството при провеждане на две и повече процедури по изключване, включително когато предшестващо решение за изключване не е вписано или е отменено по съдебен ред, ако до този момент основанията за изключване, посочени в предупреждението до съдружника, не са били разгледани по същество.   Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение в настоящия си състав, по въпроса, за произнасянето по който е допуснато касационно обжалване на основание чл.280, ал.1, т.3 ТЗ, намира следното: Участието на съдружник в дружество с ограничена отговорност се прекратява по реда на чл.125, ал.1, т.2 ТЗ с решение на О. събрание на съдружниците по чл.137, ал.1, т.2 ТЗ, предшествано от писмено предупреждение за изключване, като решението има действие от вписването м. в търговския регистър - чл.140, ал.4 ТЗ. Писменото предупреждение по чл.126, ал.3 ТЗ цели да уведоми съдружника за наличието на констатирани нарушения по повод на участието или неучастието м. в дружествените работи, а също така представлява и известие, че дружеството би могло да предприеме действия по изключването му. С предупреждението на съдружника, освен да узнае за намерението да бъде изключен, м. се предоставя и възможност да се подготви за заседанието на О. събрание, на което ще се разглежда този въпрос, като при желание той би могъл да изложи доводи против съобщените м. писмено провинения, попадащи в някое от основанията по чл.126, ал.3 ТЗ, евентуално и да коригира и поведението си, ако нарушението позволява това. Търговският закон не регламентира спазването на определен срок между връчването на предупреждението и провеждане на събранието за изключване, но с оглед на изложените съображения на състава относно характера и правното значение на писменото известие по чл.126, ал.3 ТЗ, следва да се проведе разграничение между предоставянето на възможност за съобразяване на поведението на съдружника и необходимостта от време за формиране на становището м. по констатираните от дружеството противодоговорни или незаконосъобразни негови действия. В зависимост от посочените основания в предупреждението преценката за предоставянето и продължителността на срока за корекция на поведението на съдружника е обусловена от вида на нарушението. Отстраняването на някои от нарушенията е допустимо и възможно до датата на събранието – например преустановяване или предприемане на конкретни действия, но в други случаи промяна в поведението не би могла да се осъществи, независимо от това дали съдружникът разполага със срок, предвид на последиците за дружеството. По отношение на подготовката за заседанието – за отговор на отправените твърдения за извършени нарушения или за представяне на доказателства за изпълнени задължения до момента на разглеждане на въпроса за изключването на съдружника е необходим период от време за съдружника, в който той, по своя преценка, да организира защитата си пред О. събрание. Връчването на писмено предупреждение по чл.126, ал.3 ТЗ поставя началото на процедурата по изключване. Предупреждението, като изявление на дружеството за констатирани нарушения, би могло да е материализирано в самостоятелен писмен документ или да се съдържа в поканата по чл.139, ал.1 ТЗ за събранието. За законосъобразността на решението на О. събрание за изключване и съответствието м. с правилата по свикване и провеждане на заседанието е от значение получаването на предупреждението като документ, докато за наличието на материалните основания за изключване по чл.126, ал.3 ТЗ значение имат фактите, относими към описаните в предупреждението действия или бездействия на съдружника, съставляващи основания за изключване. Следователно преди приемане и гласуване на решение за изключване трябва да е отправен писмен документ - предупреждение до съдружника, в подходящ срок, необходим м. за подготовка за събранието. Допустимо е предупреждението да е инкорпорирано в протокола от проведено предишно О. събрание, ако изключваният съдружник е присъствал на това заседание. Органът, вземащ решение за изключване, формира волята си след запознаване с констатациите за нарушения и изслушване на съдружника, ако последният се е явил и изразил становище на заседанието, като О. събрание би могло, както да постанови прекратяване на участието на съдружника, така и да предостави допълнителен срок за корекции в поведението на съдружника или да отхвърли предложението за изключване. С вземането на решение за изключване правното действие на връченото към този момент предупреждение отпада. Ако впоследствие това решение не е вписано или е отменено по реда на чл.74 ТЗ и не е произвело действие на прекратяване на участието на съдружника в дружеството, то последващата процедура по изключване следва да започне с връчване на ново предупреждение, в което констатациите за допуснати нарушения от съдружника биха могли да са идентични с предшестващите. По тези съображения на поставения въпрос следва да се отговори така: Предупреждение по чл.126, ал.3 ТЗ следва да се връчи като документ на съдружника при всяка една предприета процедура по изключването му. Полученият писмен документ - предупреждение, не може да се ползва от дружеството при провеждане на две и повече процедури по изключване, независимо че предшестващо решение на О. събрание за изключване не е вписано търговския регистър или е отменено по съдебен ред. В хипотезата на отменено по чл.74 ТЗ решение за изключване всяко последващо писмено предупреждение би могло да съдържа констатации за същите или сходни нарушения, като взетото решение не би противоречало на повелителните законови разпоредби, уреждащи процедурните правила за свикването на събранието, ако на съдружника отново е връчено писмено предупреждение. При иск за отмяна на последващо решение на О. събрание за изключване съдът съпоставя основанието, на което е отменено предшестващото решение, като би могъл да зачете силата на присъдено нещо на съдебния акт, ако това решение на съдружниците за изключване е отменено на материалноправно основание, т.е. прието е, че констатираното от дружеството при двете проведени процедури по изключване нарушение не е извършено от съдружника.   По същество на правния спор. Решенията на О. събрание на съдружниците на ответното дружество за изключване на ищеца като съдружник, за преразпределяне на капитала на дружеството и за изменение на дружествения договор са приети на 20.12.2007г. Волята на събранието е формирана на основание отправено писмено предупреждение с нотариалната покана от 20.07.2005г., въз основа на което е било гласувано предишно решение за изключване – на 05.08.2005г., което не е произвело действие, тъй като не е вписано в търговския регистър. Изключването с решение на О. събрание от 31.03.2006г. /доколкото ищецът твърди, че е взето също на база на предупреждението от 20.07.2005г./ е отменено по реда на чл.74 ТЗ. Настоящият състав прие, че връченото предупреждение по чл.126, ал.3 ТЗ не може да се ползва от дружеството при последващо решение на О. събрание, след като вече е било упражнено правото на изключване, но не са настъпили последиците на прекратяване на членственото правоотношение. Предупреждение за изключване е отправено на заседанието на 20.12.2007г. на пълномощник и при отсъствие на съдружника, т.е. непосредствено преди обсъждане и гласуване на решението за изключване на ищеца. Приемането на решение по чл.137, ал.1, т.2 ТЗ без предоставяне на възможност на съдружника да се подготви и да изрази становище по констатациите в предупреждението представлява нарушение на императивното правило на чл.126, ал.3 ТЗ. С оглед на изложените съображения и на основание чл.293, ал.1 ГПК въззивното решение следва да се отмени и искът по чл.74 ТЗ да се уважи, като се отменят решенията на общото събрание на съдружниците на “Е”О. от 20.12.2007г. по т.2, 3 и 4 от дневния ред. Решението по т.1 за приемане на доклада на управителя не е обвързано с допуснатото нарушение на закона, поради което в тази част актът на апелативния съд следва да се остави в сила. По разноските. Право на заплащане на направените разноски по делото има касаторът, но не е представен списък по чл.80 ГПК и съдът определя същите в размер на 60 лв. – внесените държавни такси.   Мотивиран от горното, Върховният касационен съд       Р Е Ш И :     ОТМЕНЯ решение № 138/04.12.2008г., постановено по т.д. № 229/2008г. от Бургаския апелативен съд, в частта, с което е отменено решение № 185/03.07.2008г. по т.д. № 8/2008г. на Бургаския окръжен съд и е отхвърлен предявеният от касатора против „Е” О. иск с правно основание чл.74 ТЗ за отмяна на решенията на О. събрание на съдружниците от 20.12.2007г. по т.2, 3 и 4 от дневния ред, както и в частта за разноските, като ПОСТАНОВЯВА: ОТМЕНЯ решенията на О. събрание на съдружниците на “Е”О. по т.2, 3 и 4 от дневния ред, приети на заседание на 20.12.2007г., на основание чл.74 ТЗ, по иска, предявен от Г. Х. С., гр. Б. срещу “Е”О. , гр. П.. ОСТАВЯ В СИЛА въззивното решение в останалата част. ОСЪЖДА “Е”О. , гр. П., обл. Бургаска, хотел “П”, Б. 102056988, рег. По ф.д. № 2092/93г. на БОС, да заплати на Г. Х. С., ЕГН: **********, съдебен адрес: гр. Б., ул.”Х” № 1, вх.2 ет.1 , адв. И, сумата от 60 лв. /Шестдесет лв./ - разноски по делото. Решението е окончателно.     ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ЧЛЕНОВЕ: 1.   2.