Р Е Ш Е Н И Е № 342 гр. София, 10.11.2015 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховен касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в публично заседание на двадесет и пети септември две хиляди и петнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛИДИЯ СТОЯНОВА ЧЛЕНОВЕ: БИЛЯНА ЧОЧЕВА ГАЛИНА ТОНЕВА при секретаря Кр. Павлова в присъствието на прокурора П. Маринова изслуша докладваното от съдия ЧОЧЕВА наказателно дело № 872 по описа за 2015 г. и за да се произнесе взе пред вид следното: Производство пред ВКС е по реда на чл. 420 ал. 2, вр. чл. 422 ал. 1, т. 5 от НПК и е образувано по искане на осъдения Д. Ж. С. за възобновяване на ВНОХД № 1295/2014 г. на Старозагорския окръжен съд и отмяна или изменение на постановеното по него въззивно решение № 29/23.02.2015 г., с което е била потвърдена присъда № 120/21.10.2014 г. на Казанлъшкия районен съд по НОХД № 93/2013 г. С тази присъда подсъдимият Д. Ж. С. е бил признат за виновен в това, че на 18.06.2013 г., в гр.Н., държал акцизни стоки без бандерол – 240 бр. найлонови пликчета с по 20 цигари или общо 4800 бр. цигари на стойност 288 лв., като такъв се изисква по чл. 25, ал. 1 и чл. 28, ал. 1 от Закон за тютюна и тютюневите изделия и по чл. 2, т. 2 и чл. 64, ал. 4 от Закон за акцизите и данъчните складове, като деянието е извършено повторно и случаят не е маловажен, поради което и на основание чл. 234 ал. 2, т. 1, вр.ал. 1 и вр. чл. 54 от НК му е било наложено наказание 3 години лишаване от свобода, което да изтърпи при първоначален строг режим в затвор. На основание чл. 68 ал. 1 от НК е било приведено в изпълнение отложеното му наказание от 10 месеца лишаване от свобода по НОХД № 804/2012 г. на РС – Сливен. В искането за възобновяване са релевирани доводи, съотносими към основанията по чл. 348 ал. 1, т. 1 и 3 от НПК. Претендира се отмяна на въззивното решение и оправдаване на подсъдимия или намаляване на наложеното му наказание. В с. з. пред ВКС осъденият лично и чрез двамата си упълномощени защитници, поддържа искането за възобновяване по изложените в него съображения. Прокурорът от ВКП намира искането за основателно в частта относно наказанието, което отчита за завишено по размер и предлага намаляването му. В последната си дума осъденият моли за намаляване на наложеното му наказание. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка за наличието на основанията за възобновяване, намери следното: Искането за възобновяване е допустимо, тъй като се вмества в изискуемия по чл. 421, ал. 3 от НПК 6-месечен срок, считано от влизане в сила на въззивното решение, което не е подлежало на проверка по касационен ред. Разгледано по същество същото е частично ОСНОВАТЕЛНО, предвид следните съображения: На първо място, ВКС не споделя доводите за неправилно приложение на материалния закон поради това, че държаните от подсъдимия цигари били без опаковка, върху която да е възможно да се постави бандерол, поради което и деянието му не представлява престъпление, а административно нарушение. Преди всичко, критерият за разграничаване дали деянието представлява административно нарушение или престъпление е регламентиран в закона и това е немаловажност на случая. От друга страна, държаните от подсъдимия общо 2400 къса цигари са били поставени в 240 найлонови пликчета, всяко съдържащо по 20 цигари с надпис „H.”, като формално това е и потребителската опаковка за тяхното търговско предлагане, върху която не е невъзможно да се поставя бандерол. При всички случаи обаче това не е сторено по съвсем различни причини, които се свързват с липсата на легална фабрична изработка на въпросните цигари и предназначението им за продажба им извън указаните в ЗТТИ търговски складове и обекти. Доводът за несъставомерност на деянието по чл. 234, ал. 2, вр. ал. 1 от НК, с оглед липса на признака немаловажност на случая, също не може да бъде споделен. В чл. 93, т. 9 от НК е даден стандартът за преценката какво представлява маловажен случай, а именно престъплението, с оглед на липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства, да представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на престъпление от съответния вид. Основателно е възражението на защитата, че предходното осъждане на подсъдимия за същото деяние по НОХД № 804/2012 г. (което обуславя квалифициращия признак за повторност и съответно по-тежка наказуемост) не може да служи за определяне дали случаят е немаловажен, нито да бъде отчитано като отегчаващо обстоятелство, което е в явно противоречие с чл. 56 от НК. Същевременно обаче останалите данни за личността на дееца, които не са били положителни, както и спецификата на деянието – разпределяне на саморъчно изработените 2400 цигари в 240 пликчета (всяко по 20 бр. цигари), което явно надхвърля необходимото за лична употреба, независимо от ниската им стойност, не предопределят извод, че степента на обществена опасност на престъплението с оглед начина на извършването му, вида и стойността на предмета му, потенциалните вреди за фиска, е по-ниска в сравнение с обикновените случаи от този вид. Основателно обаче е оплакването за явна несправедливост на наложеното на Д. С. наказание в размер на 3 години лишаване от свобода при предвидени параметри на санкцията от 2 до 8 години. От мотивите на първата инстанция е видно, че наказанието е наложено „при превес на отегчаващите обстоятелства”, като в тази категория са включени обремененото му съдебно минало, недобрите характеристични данни, некритично отношение и значителния брой на цигарите – 4800 къса, както и дължим акциз в размер на 710 лв., с които е ощетен държавния бюджет. Следва да се отбележи, че подсъдимият изобщо не е имал обвинение за държане на стоки в размер на 710 лв. (а само за 288 лв.), като тази стойност е продукт на самостоятелни изчисления на първоинстанционния съдия (вж. л. 2 от мотивите по НОХД № 93/2014 г.), които нямат място в съдебния му акт. Въззивният съд е подминал без коментар отразеното по този въпрос, но е възприел като отегчаващи обстоятелства всички останали и противно на възприето от първостепенния съд е посочил, че наказанието е било наложено „при превес на смекчаващите обстоятелства”. Тази му позиция дава представа за липсата на надлежно и коректно обсъждане на обстоятелствата по чл. 54 от НК, както и вярна преценка на съотношението между тях. Съвсем очевидно е, че броят на цигарите има отношение към формиране на извода за съставомерността на деянието и конкретно, че случаят е немаловажен, поради което в настоящия казус е неоправдано отчитането му като отегчаващо обстоятелство. Същото важи и за липсата на критично отношение, което няма такова значение, а е израз на възприета линия на защита. Противоречиво е отчетен факта на предходното осъждане на подсъдимия за същото престъпление – от една страна е посочено, че то не е отегчаващо (като само се съобразяват осъжданията извън квалификацията за повторност), а от друга, че това има отношение към извода за размера на лишаването от свобода. Повторността е квалифициращо обстоятелство по чл. 234, ал. 2, т. 1 и обуславя по-тежка наказуемост на деянието (от 2 до 8 години, в сравнение с тази по основния състав по ал. 1 – от 1 до 6 години), поради което в контекста на чл. 56 от НК не следва да бъде съобразявано при определяне размера на наказанието. Затова, при правилно отчитане на индивидуалната тежест на деянието с оглед ниската стойност на предмета на престъплението и данните за личността на дееца, който, макар и осъждан (един път за престъпление по чл. 197 от НК и останалите три пъти за престъпления по чл. 183 от НК), е неграмотно лице без доходи, ВКС намира, че наказанието му следва да бъде намалено до минимума от 2 години лишаване от свобода, предвиден в текста на чл. 234, ал. 2, т. 1, вр. ал. 1 от НК. По този начин ще се постигне разумно съответствие между извършеното и следващото се за това наказание, както и комплексно постигане на всички цели по чл. 36 от НК. В такава връзка следва да се измени въззивното решение по реда на възобновяването. Корекцията на наказанието не поражда необходимост от промяна на типа и режима за изтърпяването му. В останалата част искането за възобновяване следва се остави без уважение. С оглед изложеното и на основание чл. 425, ал. 1, т. 3, вр. чл. 348 ал. 1, т. 3 от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И: ВЪЗОБНОВЯВА ВНОХД № 1295/2015 г. на Старозагорския окръжен съд и ИЗМЕНЯВА постановеното по него въззивно решение № 29/23.02.2015 г., с което е била потвърдена присъда № 120/21.10.2014 г. по НОХД № 93/2013 г. на Казанлъшкия районен съд, КАТО НАМАЛЯВА наказанието на подсъдимия Д. Ж. С. от3 (три) години на 2 (две) години лишаване от свобода. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането за възобновяване в останалата му част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.